今年7月，巴布亚新几内亚正式成为了《纽约公约》第160个缔约国，这也是《纽约公约》生效60周年的重要事件。1987年，《纽约公约》对中国生效，对《纽约公约》成员国的仲裁裁决，中国法院将适用《纽约公约》的规定予以承认和执行。时至今日，中国当事人对于选择境外仲裁也并不陌生。但在中国法下，存在着一个比较特殊的问题，即一个案件是否具有“涉外因素”。目前，中国法院的一致性意见是无涉外因素不得约定境外诉讼或仲裁。[1]
而关于“涉外因素”的认定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条规定：“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。”[2]作为争议解决律师，客户经常会咨询我们：“两个中国主体之间能否约定境外仲裁？”有的问题则更为直接：“如何使得案件符合具有涉外因素的要件？”为了回答上述问题，我们试图用司法案例来阐明法院的裁判思路，希望能有所裨益。（为了限定范围，我们不讨论无涉外因素但决意在境外仲裁或者已经取得了境外仲裁裁决而在境外执行的情况。在搜集案例过程中，我们发现有些案件虽然争议点并不在于相关仲裁条款的效力，而是案件本身是否具有涉外因素，也具有一定的参考价值）
Q1
合同主体是在中国境内设立的外商独资企业，是否具有涉外因素？
A：国内法院在该问题上观点比较一致，即在中国境内（除自贸区外）设立的外商独资企业是中国法人，该等主体不具有涉外因素，包括投资性公司。因此，当事人以国内主体属于外国投资者在中国独资设立的公司而主张具有涉外因素的，法院不予认可。（参见：()二中民特字第13516号 [约定境内仲裁]；()三中民终字第09403号 [约定境外仲裁]；()厦民认字第155号 [约定境外仲裁]）
针对注册在自贸区的外商独资企业法律另有例外规定，详见Q2。
Q2
合同主体是注册在自贸区的外商独资企业，是否具有涉外因素？
A：12月30日，在最高人民法院发布的《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》中第9条明确规定：“在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。”这是对于Q1讨论的主体身份的例外规定。同时，在上述《意见》出台之前，法院就已经对自贸区企业有所区别对待。（参见：()沪一中民认(外仲)字第2号 [约定境外仲裁]）
Q3
外国主体作为合同的签署方，但未实际履行合同，是否具有涉外因素？
A：在司法实践中，法院对于这种情况的态度并不一致。
有法院认为，即使境外（或大陆以外）主体作为合同的签署方且合同签订地在境外（或大陆以外），但在未有证据证明该主体实际参与了合同履行的情况下，不能据此认定具有涉外因素。（参见：()苏05民辖终305号 [约定境外仲裁]）但同时也有法院认为，虽然境外主体最终没有实际履行合同，但其同样作为合同的签约方，因此，该主体签订的合同具有涉外因素。（参见：()沪二中民五(商)初字第19号 [约定境外仲裁]）
Q4
外国主体不作为合同的签署方，但在合同上盖章，是否具有涉外因素？
A：有案例表明，法院会对此进行实质审查，包括但不限于印章的真实性，以及外国主体是否实际履行合同（与个案相关，甚至包括外国主体是否向我国相关部门登记注册在中国境内从事经营活动等）。法院认为，若相应证据不足以证明该外国主体是案件的当事人，则不能认定案件具有涉外因素。（参见：()川06民特27号 [约定境内仲裁]）
Q5
境外框架合同，子合同由境内公司履行的情形，是否具有涉外因素？
A：在这种情况下，虽然是国内主体双方就子合同发生争议，但法院并不是仅单独就子合同是否具有涉外因素进行审查。如当事人将子合同与主合同紧密关联且主合同具有涉外因素；子合同签订时亦与国外主体相关，则有法院认定子合同也具有涉外因素。（参见：()京03民特54号 [约定境外仲裁]）
Q6
争议当事方是国内主体，实质争议为境内公司股权对应的权益，但该争议涉及境外的持股架构，是否具有涉外因素？
A：法院认为，虽然一方主张的代持股权是境外公司的股权，但系争标的物实为注册在中国领域内的公司股权所对应的权益，因此不具有涉外因素。同时，案件主体均为中国公民和法人，系争协议书及补充协议的签订地点均在境内，亦不具有涉外因素。（参见：()沪0118民初19426号 [仲裁条款约定不明]）
Q7
标的物虽在境外或将出口，但合同履行仅涉及标的物在境内，是否具有涉外因素？
A：总体上，法院倾向于认为该等情况不具有涉外因素。
合同的标的物是在交易前由一方先行进口至境内，然后再提供给另一方，法院认为双方当事人的交易标的物不具有涉外因素，且双方当事人涉及的法律关系亦无涉外因素。（参见：()沪民申921号 [约定境外仲裁]）合同双方在境内约定的交货地完成交易后，由收货方再将标的物出口至境外的，法院认为，合同标的物为国内主体生产的产品，且合同履行地在我国境内，因此涉案合同并无法律规定的涉外因素。（参见：()京01民终6260号 [约定境内仲裁]）
Q8
合同双方均为境内主体，签订有关于境外软件程序平台/网络平台的合同，是否属于具有涉外因素的情形？
A：依据具体情况分析，但法院似更倾向于从具体提供服务是否在境外来判定涉外因素。
若合同双方签订的是软件程序平台外包合同，有法院认为，软件程序的运行平台本身不是合同标的物，因此，软件程序运行平台的所在地，并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》所称“标的物所在地”的规定。故即使运行平台在境外，亦不符合标的物具有涉外因素的情形。（参见：()沪二中民认(仲协)字第13号 [约定境外仲裁]）若双方签订平台推广合同，一方委托另一方在境外网络平台进行广告推广服务。有法院认为，由于平台运营业务和运营服务器均在境外，且广告的受众主要为境外用户，因此法律事实发生在境外，具有涉外因素。（参见：()京04民特30号 [约定境内仲裁]）
Q9
基础合同与该基础合同项下的担保两者之中有其一具有涉外因素，产生纠纷时，案件是否具有涉外因素？
A：依据具体情况分析，但法院似更倾向于优先审查主合同是否具有涉外因素。
若基础合同本身涉及境外项目，双方就担保产生争议，有法院认为，尽管保函本身没有其他涉外因素，但保函所担保的基础合同涉及在境外的项目，基础合同的履行事实发生在境外，具有涉外因素，因此该保函系服务于国际商事交易，案件具有涉外因素。（参见：()浙民终922号 [约定境内仲裁]）若双方就基础合同产生争议，基础合同本身没有涉外因素，但基础合同项下的担保具有一定的涉外因素，有法院认为，尽管当事人负有出具境外银行担保证明的义务，但由于纠纷并非产生于该担保，因此就基础合同本身产生的纠纷而言是不具有涉外因素的。（参见：()虎民辖初字第0004号 [约定境外仲裁]）
国内主体在中国境内签署的国际船舶建造合同，是否具有涉外因素？
A：有法院认为，当合同项下船舶的建造、交接、入级和加入船旗国等内容均与境外有多个连接点时，足以认定合同具有涉外因素。该等连接点包括但不限于：合同标的为一艘根据美国船级社检验规则建造的，拟入美国船级社的国际航行船舶；合同约定船舶应当遵守马绍尔群岛监管机构的法律、法规、要求和建议，该船舶将以马绍尔群岛作为船旗国；各方签订的备忘录中约定买方会在中国境外成立全资子公司，并将建造合同转让给该单船公司；合同约定买方应当承担并支付合同执行过程中在中国境外产生的税金、印花税和其他费用。（参见：()沪72民特182号 [约定境外仲裁]）
注：本文所称之境外及涉外，均指中国大陆（内地）以外之法域，包括中国香港特别行政区、中国澳门特别行政区，以及中国台湾地区。
[1]《涉外商事海事审判实务问题解答（一）》第83条：“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条和《中华人民共和国仲裁法》第六十五条的规定，涉外经济贸易、运输、海事中发生的纠纷，当事人可以通过订立合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交我国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。但法律并未允许国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁。因此，如果国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁机构仲裁或者在外国进行临时仲裁的，人民法院应认定有关仲裁协议无效。”
[2]其他类似的规定：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百二十二条规定：“有下列情形之一，人民法院可以认定为涉外民事案件：（一）当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；（二）当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；（三）标的物在中华人民共和国领域外的；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的；（五）可以认定为涉外民事案件的其他情形。”
——— 本文作者 ———
李嵘辉
合伙人
争议解决部
lironghui@
李嵘辉律师的主要执业领域为争议解决与合规。李律师有超过的争议解决以及合规经验。李律师代表客户处理过大量不同类别的案件，包括国际和国内贸易投资纠纷、房地产、建筑、银行融资、银行卡、不良资产、保险、劳动、人身伤亡、知识产权、公司治理以及行政和刑事案件等。李律师熟悉商业交易且重视客户的商业需求。李律师特别擅长于复杂案件的法律分析。就合规事务，李律师参与了众多客户的内部调查以及后续处理事宜，同时也与外国律师就FCPA以及其他反贿赂法律事务进行合作。李嵘辉律师曾办理过的合规案件客户涉及医药、医疗器械、汽车、运动品牌、奢侈品牌、制造业、信息技术、石化等诸多行业。
罗晨辰
律师助理
争议解决部
刘宏悦
律师
争议解决部
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