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导读
在公司章程未明确约定的情况下，有限责任公司股东转让出资时，一旦有两个以上股东主张优先购买权且无法就各自的行使比例达成一致时，在认缴比例与实缴比例不一致的情况下，主张优先购买权的股东如何确定其各自认购比例？本文希望在目前法律及司法解释没有明确规定的情况下，借鉴公平、平等原则及部分案例对该问题进行探讨。
一、法条依据
现行法律法规对股东优先购买权的规定主要体现在公司法第三十四条和第七十一条：1.第三十四条：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”
2.第七十一条：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”
从上述规定可以看出，公司法第三十四条已明确规定按照实缴比例认缴新增出资。但是，对于股东转让的出资，其他股东如何确定其优先购买权的行使比例却没有明确的规定。
二、两个以上股东同时主张优先购买权的比例确定
1.学界观点
在公司股东的认缴比例与实缴比例不一致的情况下，若公司事先未在公司章程中就优先购买权认购比例为实缴还是认缴进行约定，国内学界就股东转让出资优先购买权比例确定目前有两种观点：一种观点认为应当以实缴的出资比例为准，因为实缴出资能够比较真实的反映出股权转让时各股东的出资情况和股权持有情况。也有观点提出应当以认缴的出资为准，因为有限责任公司在成立时登记的注册资本是全体股东认缴的出资额，即在成为有限责任公司的股东时是以认缴的出资为准，故若发生股权对外转让的情况，其他股东也应当以各自所认缴的出资比例来行使优先购买权。
2.司法实践
在司法实践中，按照湖北省高级人民法院（）鄂民监三再字第3号案的判决书，“选举权和被选举权、查阅公司会议记录和财务会计报告权、制定和修改公司章程等身份性质的权利，与实际出资无关，主要依据股东资格取得而享有。但是表决权、分红权、剩余财产分配权、增资优先认购权等股东权利与股东出资行为和义务直接相关，需要按照股东实缴的出资比例行使。违反出资义务的股东，由于没有实际真实投资行为，公司没有支配经营其投资财产而产生利润，其也未以其出资承担公司的经营风险。基于公平原则和权利义务相统一、利益与风险相一致原则的基本精神要求，没有履行出资义务的股东不能享有表决权、分红权、剩余财产分配权、增资优先认购权等按出资比例确定的股东权利，在股东没有交纳应缴出资款之前，应当对其相应的股东表决权、分红权、剩余财产分配权、增资优先认购权加以限制。与股东出资行为和义务直接相关的权利，需要按照股东实缴的出资比例行使。违反出资义务的股东，因为没有实际真实的投资行为需对其相应权利进行限制。”
上述判决认为未出资股东违反出资义务，所以应限制未出资股东的优先购买权、利润分配权等股东权利。
3.笔者观点
虽然在认缴制的背景下，股东未实缴出资并不一定违反了公司章程的出资义务。但我们还是同样认为，在公司章程没有明确约定或是股东事后没有达成一致的情况下，不论是股东增资的优先购买权还是转让出资的优先购买权，都应是以实缴比例作为依据来行使优先购买权。理由主要如下：
（1）公司法对于增资优先购买权已明确是实缴比例，这已经部分代表了立法者对不管是增资还是转让出资中优先购买权行使比例确定的立法原意，即对于增资或股东转让出资等与股东出资义务密切相关的权利，应以股东实缴比例作为优先购买权行使的比例确定依据。
（2）股东没有实缴出资，意味着作为股东的主要义务没有履行完毕，而不管未实缴是否是因为公司章程规定的出资时间未届满。本着权利与义务统一、利益与风险一致等原则，股东没有履行主要义务，作为股东主要权利的优先购买权也理应由已经履行了出资义务的股东来享有。
（3）虽然注册资本认缴制避免了过高的资本准入门槛，但是，注册资本认缴制同时也存在违反出资义务的可能，即认缴股东有可能原本就没有出资能力或在后续的公司运营过程中丧失出资能力。因此，依照实缴出资比例行使股东的优先购买权也会更为公平、合理，并更有利于公司的持续发展。
结语
俗话说得好，“亲兄弟、明算账”、“丑话说前头”，我们在为客户提供公司设立的法律服务过程中，都会强调要求股东在公司章程中对优先购买权中的“出资比例”进行约定，要求明确选择是认缴还是实缴。因现在公司法对于公司章程的自由约定事项非常多，投资者如果一味盲目照搬工商部门或其他公司的公司章程范本，就不可避免会给日后公司治理带来隐患。所以，我们应根据公司的实际情况、股东的真实需求并结合律师丰富的工作经验来确定公司章程的具体条款内容，而这也才是避免股东优先购买权比例认定纠纷或其他类似纠纷的最佳策略。
作者介绍
刘燕
北京市兰台律师事务所 合伙人
邮箱：liuyan@
刘燕律师长期致力于资本市场、公司合规治理等方面的政策研究与法律事务，并在IPO、上市公司再融资、投资并购等业务领域具有丰富的从业经验，先后为多家上市公司、金融机构提供各类专业法律服务
史乙君
北京市兰台（前海）律师事务所 资本团队律师邮箱：shiyijun@
史乙君律师的主要业务方向为投资并购、债券发行、国有产权交易、公司合规治理，先后为多家大型国有企业、上市公司提供过法律
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