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【建纬杭州】预购商品房抵押权预告登记相关实务问题研究

时间：2023-06-09 07:22:10

作者：徐琼、王钦、周丰

作者：徐琼

徐琼，女，毕业于法国马赛三大（保罗·塞尚大学），获法学硕士学位。

联系电话：0571-85268532

作者：王钦

王钦，男，毕业于西南政法大学，获法学硕士学位。

联系电话：0571-85268537

作者：周丰

周丰，男，毕业于华东政法大学，获法律硕士学位。

联系电话：0571-88129610

本文荣获第七届浙江律师论坛论文三等奖

【内容提要】商品房预售制度自香港引入后，为大陆房地产市场注入了极大活力。但对按揭的理解与适用，大陆有别于香港，由此也带来诸多问题。在预购商品房抵押权预告登记阶段，购房者一旦违约断供，银行是否可实现优先受偿权保护自身权益存在疑问。对此，各地法院裁判观点也不尽一致。本文拟通过观察我国预购商品房抵押制度的演变，结合近期司法案例，就预购商品房抵押权预告登记制度中银行的优先受偿权问题进行分析并提出建议。

【关键词】预购商品房按揭抵押权预告登记优先受偿权

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一、导言

商业模式创新是推动社会发展的重要力量。商品房预售作为一种创新模式，在房地产领域实现了将来物、期待权的流通。大陆目前的预售制，源于香港的“楼花预售”，被认为是“中国人第五大发明”。[1]我国成文法层面的确认，以1994年《城市房地产管理法》为标志。房地产开发周期长、准入门槛高、前期资金不足的现象较为普遍。将未来利益变现，反哺当下建设，是预售制度产生的动因。它肩负着增加商品房供给、活跃房地产市场的使命。预售制仅仅松绑了房地产开发资金的取得方式，而资金最终来源于消费者购买能力。后者是前者的必要条件。1997年，建设部颁行了《城市房地产抵押管理办法》，“购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保”，即实践中常说的“按揭”。此后，我国的房贷业务总额从1998年的426亿元飞速增长为的10.46万亿元。[2]国家统计局数据显示，1-4月，房地产开发企业到位资金47221亿元，其中个人按揭贷款7662亿元，同比增长14.5%。商品房预售给开发商提供了建设资金，而按揭制度则提供给消费者以置业资本，兼顾了供给端和需求端。

我国大陆按揭制度源自香港，却与后者有着极大的不同，有学者甚至认为按揭被引入我国大陆，与其说是制度的引入，倒不如说是称谓的引入。[3]申言之，香港继承英美法系按揭概念，虽有本土化改造，但本质上仍要求债务人将对预购商品房享有的权益，即对预购商品房所有权的期待权，转移给银行。具体而言，香港要求按揭人将按揭财产以信托形式交银行持有，并将有关业权文件交银行存放。[4]此时，银行是名义上的所有人。在按揭人违约时，按揭权人享有出售或取得占有按揭财产的权利。[5]但在我国大陆版“按揭”中，购房者向银行办理按揭时，并不将其对预购商品房所有权项上的期待权转移给银行，而为银行创造了一个新的期待权：设立正式抵押的期待权。这样的“异化”产生了许多新问题。于香港版按揭中，购房者断供导致的后果是失去对预购商品房回赎权，银行得以预购商品房折价、拍卖、变卖所得价款清偿。而在大陆版按揭中，由于预抵押登记未转化为正式抵押登记，银行是否享有优先受偿权或存疑问。本文即针对此疑问展开论述。

二、预购商品房能否设立抵押

以预购商品房进行抵押贷款是时代发展的产物，成文法在适应时代背景变化的过程中适时做出了调整。

编号时间规范性文件规定是否可以抵押

1 1994 《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十八条房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。 ×

2 1995 《中华人民共和国担保法》第三十四条第（六）项依法可以抵押的其他财产？

3 1997 《城市房地产抵押管理办法》第三条本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。 √

4 2000 最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十七条以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。 √

5 《中华人民共和国物权法》第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；……（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 √

6 《房屋登记办法》第六十七条有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：…… (二)以预购商品房设定抵押； √

7 《不动产登记暂行条例实施细则》（国土资源部令63号）第七十八条申请预购商品房抵押登记，应当提交下列材料：…… √

对于预购商品房进行抵押，我国法律及司法解释所持有的立场是逐渐开放、包容的。但是，需要指出的是，购房者与开发商签订预售合同后，购房者仅拥有请求开发商于约定时间交房的权利。在房屋竣工并办理所有权证（“小产证”）之前，购房者并不拥有所有权，不能将不动产本身进行抵押。[6]易言之，按揭期间, 买方向银行呈递的抵押标的并非物权，而是某种权益。有观点认为，购房者抵押的是自身对未来房屋享有所有权的乐观预期，是一种期待权。虽然，在我国较严格的物权法定原则下，期待权法理上能否设立抵押，在学术界存在不同观点。但实践中以预购商品房进行抵押是可行的。

1997年6月1日施行的建设部《城市房地产抵押管理办法》对预购商品房的抵押仅需在“抵押合同上作记载”（2001年修订本保留了该规定），[7]虽是对经济活动中实际需求的灵活应对，但也反映出具体抵押登记规则的缺乏。

的《物权法》备受期待，对我国物权界定与保护居功至伟。在众多成就或创新当中，预告登记制度占了一席之地。弱小的请求权在实现之前，存在极大的不确定性。在吃下预告登记这颗菠菜后，它却对在后发生的不动产处分行为，拥有了对抗的能力。在抵押合同上的记载、他项权利证书之间，预告登记增加了具有物权对抗效力的中间状态。这既有利于购房者获得银行贷款，也有利于金融风险的防范。事实也证明，自以来，各地房屋登记机构相继开展了预告登记业务，而大量的预告登记集中于预购商品房抵押预告登记这单一类型。[8]但是，究其本源，这仍是对债权请求权的强化，并未完成向物权的进化。经预告登记的债权请求权具有一定的物权效力，但是预告登记不包含支配利益，不能和物权相提并论。

5月30日，国土资源部印发《不动产登记操作规范（试行）》，对预购商品房抵押权预告登记的申请材料做出明确规定：除预告登记所需的一般材料外，还需提供不动产登记证明、不动产抵押合同以及主债权合同。鉴于此时购房者还未拥有所有权，前述不动产登记证明应指预购商品房的预告登记证明。基于同等原因，预抵押登记后，权利人仅能获得“预告登记证”，载明权利人、义务人、债权数额以及业务种类为预购商品房抵押权预告登记，而非“他项权证”。抵押的房地产在抵押期间竣工后，当事人须在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。权利人在拥有他项权利证书之前，预抵押登记证明的效力如何，是否视为抵押权已设立？抵押权人是否可就抵押物优先受偿？

三、抵押权预告登记是否设立现实的抵押权

《物权法》第五条确立了“物权法定”的基本原则。在我国不动产抵押采用“登记要件主义”的模式下，预抵押登记并不设立正式抵押权。认为抵押权设立的观点，可能是几组概念边界模糊所致。具体分析如下：

(一)预告登记vs本登记

我国1995年的《担保法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记。抵押合同自登记之日起生效。[9]《物权法》第九条确立了不动产物权变动遵循“登记生效主义”的基本原则。抵押权因登记行为而设立。“不登记、无抵押”应该是明确的。然而，预抵押登记的“登记”二字则有混淆视听之嫌。有观点即据此认为，抵押房产已办理预抵押登记，且银行已收到相关登记手续，保证责任应予免除。[10]本文认为，《担保法》和《物权法》所要求的登记应为本登记，而不包括预告登记。本登记以现实存在的不动产物权为登记对象，而预告登记的对象则是将来发生的不动产物权变动。《不动产登记暂行条例实施细则》第七十八条第二款规定，预购商品房办理房屋所有权登记后，当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记。可见，当购房者获得房屋所有权证、具备办理抵押条件后，应当为银行设立抵押权首次登记，此时的登记方为本登记，自本登记行为成就时，抵押权始设立。从物权法就不动产登记的体系规定及用语表述方式看，除非明确为“预告登记”的，否则，“登记”一词一般均指本登记。[11]

(二)预抵押登记vs在建建筑物抵押登记

有观点认为，在建建筑物抵押权依《物权法》一百八十七条之规定自办理抵押登记时设立，预购商品房在本质上等同于在建建筑物，其抵押权亦应自预抵押登记之时设立。[12]该观点除了同样混淆了预告登记与本登记（在建工程得依《房屋登记办法》、《不动产登记暂行条例实施细则》进行本登记）之外，还忽略了预购商品房和在建建筑物之间的本质差别。不动产登记制度之所以赋予在建建筑物以正式抵押登记而将预购商品房排除在外[13]，是因为合法建造的建筑物，在合法建造事实行为成就时即可原始取得所有权。登记并非取得所有权的必要条件，仅为后手交易之便。它是预购商品房买受人取得所有权的前提。另外，预抵押登记与在建建筑物抵押登记的法律意义大相径庭。两者在抵押人、抵押客体、担保对象等方面存在区别。[14]因此，前者须在购房者获得房屋所有权证书的情形下，方能办理正式抵押登记。

(三)其它

如前所述，从规范层面加以考量，抵押权并非预抵押登记应有之义。在实际操作中，即使认可抵押权设立，也可能名过其实。预购商品房尚未建成，在购房者未持有所有权证，即使认定银行具有优先受偿权，其也难以就所谓的抵押物优先受偿。从形式上承认抵押权而无抵押权的实际利益，仅能起到隔靴搔痒的功效。

认定预抵押登记并未设立正式抵押权，不仅是规范、实践层面上的“不能为之”，或许也暗含裁判者的“有意为之”。《最高人民法院公报》第9期刊载了“中国光大银行股份有限公司上海青浦支行与上海东鹤房地产有限公司、陈思琦保证合同纠纷上诉案”。在该案例中，法院认为预告登记并未使银行获得现实的抵押权。上海市第二中级人民法院将该案例评选为精品案例，并在评选理由中认为，在虚假房屋预售套取银行贷款的情况下，银行债权将得不到抵押权保障，这会倒逼银行在发放此类贷款时，审慎审核商品房预售的真实性，防止贷款被套取，进而保障国家房地产金融政策的贯彻落实和金融秩序的维护。[15]判决，不仅是对具体权利、义务的分配，还诉说了司法者更高的价值关切。

四、是否有优先受偿权？

法律有许多基本原则，债权平等是其中之一。原则身后往往有例外追随。优先受偿权是对债权平等的突破。原则的设立是基于效率的考量。原则，是实践中正面经验的总结，是被刻意培养的思维惯性。面对价值选择时，遵从惯性可省却纠结与争执。“例外”则增加社会甄别与思考的成本，须审慎处之。

在前文的讨论当中，有观点以及司法案例认为，预抵押登记时抵押权已经设立。不论这种观点是否正确，据此前提推导出银行享有优先受偿权，也能自圆其说。吊诡之处在于，在认定抵押权未设立的基础上，是否还能承认优先受偿权？

(一)肯定优先受偿权

司法实践中认为预抵押登记未设立抵押权而具有优先受偿权，主要理由有三个方面。因所涉按揭流程、断供至诉的情况较常见，本文略去案情简介，仅摘裁判要旨如下，以管窥各地法院审判思路：

1、公示公信说：（）粤20民终410号

裁判要旨：涉案房地产虽未办理正式抵押登记，但经过抵押预告登记，可以向社会公开，使第三人了解和知悉此权利设立和变动情况，具有公示性，可以产生对抗第三人的效力。因此，当债务人不履行上述债务时，银行有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿。

该审判思路包含两个观点：（1）抵押权预告登记，应视为第三人对预购商品房上设有权利负担的情形已知悉，由此产生对抗第三人的效力；（2）前述“对抗效力”进一步解读为预抵押登记权利人的优先受偿权。所有的登记都是对某种利益的宣示。预抵押登记的对抗效力，体现在请求权的保全。申言之，预抵押登记权利人，请求义务人办理正式抵押的权利，不因后者的物权处分行为而消灭。这是对《物权法》第二十条的直接理解与适用。至于，该公示公信力何以推导出优先受偿权，在类似裁判文书的说理中存在断层。

2、过错说[16]：（）浙民申字第809号

裁判要旨：尽管涉案房产抵押仅办理了抵押权预告登记，并不直接产生设定物权的效力，但是杭州联合银行蒋村支行对预告登记无法转为正式抵押登记并无过错，一、二审判决赋予抵押权人对抵押物享有优先受偿权，并无不当。

涉及守约方、违约方的责任分配时，过错理论不失为一个顺手的工具。预告登记权利人不因义务人的过错而权利受损、义务人不因其过错而获益。这样的观点符合生活常理，与法律塑造的价值观亦契合。然而，此间存在的“相对性”易被忽略：过错理论仅能分配守约方与违约方之间的责任。优先受偿权，是抵押权人得就标的物的交换价值优先于普通债权人以及其他后顺位权利人而实现其债权[17]，涉及债权人之间的利益分配。易言之，在购房者、银行这对法律关系中，购房者的其它债权人作为第三人，同样不得因购房者的过错而权利受损。否则，其它债权人为购房者过错而买单，将违背责任自负原则。因此，过错理论或许并不契合优先受偿权的应用。

3、利益平衡说：（）浙10民终1597号

裁判要旨：银行无法登记为抵押权人的原因在于债务人下落不明，银行并无过错。在此情形下，如不赋予银行对涉讼房产享有优先受偿权，将债务人的违约结果转为由守约方承担，有违合同诚信、公平原则，不符合物权法立法旨意。赋予银行对商品房处置价款优先受偿权，有利于平衡保护各方当事人利益，保障交易安全和稳定。

该裁判思路所涉过错理论，在前文中已作分析，不再赘述。法院以诚实信用、公平的基本原则，结合个案具体情形进行利益分配，是自由裁量权的体现。但是，向原则求助是规则缺位的无奈之举。从维护交易安全和稳定出发，仍无法回避优先受偿权法定的追问。

综上，肯定优先受偿权的审判思路存在某种程度上的断层，其理由与依据仍显薄弱。

但我们进一步对《物权法》第二十条进行假设分析，若非预告登记权利人同意，对预购商品房的处分将无法发生物权效力；其他普通债权人直接提起对办理预告抵押登记过的预购商品房处分的确认没有法律依据，通过债权生效判决启动对预购商品房的司法处置并对执行款参与分配，我们认为司法处置预购商品房时应尊重《物权法》第二十条赋予预告抵押权人的权利，那么普通债权人通过对办理预告抵押登记过的预购商品房的处分来得到债权清偿的当然性是存在疑问的。

一般地，预告抵押权人往往根据合同约定提起要求对预购商品房进行拍卖、变卖并对所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，若法院响应预告抵押权人的拍卖、变卖预购商品房之诉请，应视为法院对预告抵押权人同意对办理预告抵押预购商品房处分的确认，若不同时响应其对拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的诉请，则显失公平；故法院赋予预告抵押权人对拍卖、变卖所得价款的优先受偿权，既解决了直接司法处置与《物权法》第二十条的冲突，也解决了普通债权人的部分债权清偿问题，存在正当性基础。

(二)否定优先受偿权

司法实践对于预抵押登记优先受偿权的看法存在较大分歧。最高人民法院对此观点较为明确，除在以公报案例的形式表明立场外，还以裁定书的形式直接表示“在建房屋抵押预告登记并不产生债务人不履行债务时从拍卖在建房屋的价款中优先受偿的法律后果，而只是对将来建成房屋所作的一种事先约束，以约束债务人以将来建成房屋作为抵押标的物”。[18]许多法院也都遵循了这一严格的物权法定审理思路。《担保法》第三十三条、《物权法》第一百七十条确立了担保物权的优先受偿权。抵押权的设立，是优先受偿权的权利来源。优先受偿权具有法定性。[19]实践中亦有法院认定权利人对于预抵押登记不能转化为抵押登记不存在过错，但是因优先受偿权的法定性，权利人无法直接获得。[20]在失去权利来源时，是否能以公平原则、维护交易安全等理由，以司法自由裁量赋予优先受偿权存在疑问。

在倾向于肯定优先受偿权的浙江地区，近年来也发出了不同的声音。杭州市中院在（）浙01民终1415号民事判决书中认为，银行与购房者就案涉房屋仅办理了预购商品房抵押权预告登记，并未办理抵押权登记手续，依法不产生抵押权设立的法律效力，银行对该房屋不享有优先受偿权。否定说，在司法审判中渐居主流地位。

除前述规范与司法实践层面之外，银行对于抵押权未设立这一结果，在订立合同之时已有所预期。银行提供的按揭贷款格式合同中，一般约定开发商承担的连带保证责任是从合同签订之日起至合同项下房产办理完毕房屋所有权证书及房屋他项权证并交于银行之日止。有的甚至会注明不包括预登记。[21]可见银行订立合同时不仅预见其间风险，还做了必要的防范措施加以规避。银行和开发商均是在明知“预购商品房”不能设立抵押权的前提下，介入商品房预售交易的，而银行之所以愿意接受预抵押登记，是为了将来取得预购人的现房抵押权，开发商之所以愿意提供连带责任保证，则是因为这种现房抵押权将来能为其解套，这是符合业界的认知的。[22]

否定优先受偿权的审判思路，坚持物权法定原则，因抵押权尚未设立、银行不享有优先受偿权。鉴于否定说立法依据明确、论证逻辑清晰，最高院和全国大多数法院都遵循这一思路。然而，否定说也并未解决所有问题。从某种程度而言，对各方主体的权利保护，尤其是对承担连带保证责任的开发商来说，在法律程序的末端——执行阶段，往往成了最终“受害者”。若银行根据预抵押登记不能享有优先受偿权，在其向正式抵押转化的过程中又存在种种不确定风险。立法强行区分期房抵押与现房抵押的意义在哪里？即使将立法假设为“任性的、存在缺陷的”，那么银行也会在实践中将仅为空头支票的预告登记证弃如敝履。风险具有传导性，在银行不能获得优先受偿权，仅作为普通债权人参与房屋拍卖款的分配后仍无法获得完全清偿时，其将转而向开发商主张保证责任。虽然开发商往往仅承担阶段性保证责任至他项权证办出时止。但在某些极端情形，购房者恶意拖延办理产权证，则开发商将无法从保证责任的桎梏中脱身。于此，开发商将成为风险的最终承担者。对其而言，不尽公平也难以获得适当救济。浙江部分法院的审判思路，是否可视为对该疑问的回应？首先，根据3月1日施行的《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条要求“转移不动产所有权，设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权”的行为须经预告登记的权利人同意，否则不发生物权效力。预抵押登记期间，虽然正式抵押权尚未设立，但未经银行同意，购房者无法转让预购商品房，亦无法在其上设立其他物权。购房者的权利因预抵押登记而停滞。在此期间，并不会有其它债权参与预抵押物的利益分配，银行拥有唯一的期待利益。唯转为正式抵押，该期待利益方可落地。《物权法》及其解释，将预购商品房可期待的优先受偿力唯一赋予了预抵押登记权利人，且因该登记的公示力，购房者其它潜在债权人并不期待从预抵押物上在银行之前获得清偿（事实上，根据前述物权法解释，未经银行同意，预购商品房无法进行任何的物权处分，其它债权人自然无法获得任何程度的清偿）。据此认为，经司法解释释明后的《物权法》第20条，可以作为银行优先受偿权的法定依据。其次，《浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于商事审判若干疑难问题解答》浙法民二[]15号问答26中表示，购房者断供时，银行对抵押期房主张优先受偿权的，应等期房变现后办理正式的房屋抵押登记，再以抵押房屋折价或者以拍卖、变卖房屋所得的价款优先受偿。易言之，除《物权法》及其解释能为优先受偿权肯定说提供一些佐证之外，抵押权本身也可成为优先受偿权的正当性基础。鉴于前述，预抵押登记本身因本登记的缺失，未设立正式抵押权。但具体到个案中，开发商完成竣工验收备案，预购商品房事实上已经从“花”结成了“果”。后续大产证、小产证、他项权证的办理仅是程序事宜，不存在客观障碍。唯程序履行过程中，各参与主体“主观配合”仍为不确定因素。倘若预抵押登记人自身不存在过错，因其它主体过错而妨碍正式抵押的设立，并不构成优先受偿权的阻却事由。浙江法院从法理上认可“应等期房变现后办理正式的房屋抵押登记”再优先受偿；从实践操作上认为不存在客观障碍，通过司法强制手段将房屋所有权从开发商处转至购房者处，再将预抵押登记转化为正式抵押登记，仅拖延了纠纷解决周期、增加了各方成本，故直接认定银行享有优先受偿权系基于未来抵押权，而非现时抵押权。唯此种未来抵押权的成立已不存在客观障碍。

综上所述，基于物权法定原则，抵押权未设立时，银行无优先受偿权是基本立场。但法院依个案情形，在得出抵押权设立不存在客观障碍的判断后，赋予银行优先受偿权，不会侵害到其它债权人的预期，无悖于债权平等原则。

五、各方风险分析及应对

本文虽对实践中出现的优先受偿权肯定说提出了自己的论证，但从最高院观点和其它各地实践来看，否定说仍是主流观点。基于此，参与各方尽量规避不确定性风险，仍有必要。

(一)预抵押登记权利人1、要求购房者配合进行抵押登记

1995年《担保法》规定，应当办理抵押物登记的，抵押合同自登记之日起生效。然《物权法》第十五条对此作出修正，将抵押合同效力与抵押权之设立分而视之。因此，即使预抵押登记人未获得正式抵押权，抵押合同仍为有效。银行有权依据抵押合同要求购房者配合办理抵押登记（若购房者不配合，银行可根据法院生效判决申请强制执行），且开发商为尽早逃离保证责任的束缚亦会积极配合。另外，预告登记虽不能设立正式抵押，但对以将来发生不动产物权变动为目的的请求权具有保全效力。实践中，银行一审阶段未办理正式抵押被法院驳回优先受偿的诉请，在二审阶段办理了正式抵押后，仍可获得二审法院的支持。[23]

2、追究购房者违约责任

《不动产登记暂行条例实施细则》第七十八条第二款规定，预购商品房办理房屋所有权登记后，当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记。因此，购房者获得所有权证书乃不动产得以进行抵押登记的必要条件。在特殊情形当中，购房者因种种原因未能获得不动产所有权证书，不具备办理抵押登记的条件，银行则难以寻求物权法和担保法的救济，只能将目光转向合同法。具体而言，（1）若因开发商未能办出“大产证”、妨碍购房者获得“小产证”，继而传导到银行难以进行抵押登记，银行只能通过解除合同或者请求替代履行的损害赔偿，其设立抵押权的请求权从而转化为损害赔偿请求权。预告登记虽能保障抵押权设立请求权，但权利人仍应意识到抵押权有不能设立之风险。（2）若因购房者原因未能办出所有权证书从而阻碍抵押权的设立，则可参照《合同法》第四十五条“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”。法院可依职权追加开发商为第三人，判决开发商协助进行所有权登记，并判决在所有权证办出后，预抵押登记人可持该判决单方办理抵押权登记从而实现抵押权。[24]

3、要求开发商承担保证责任

按揭贷款合同往往要求在银行获得他项权利证书之前，开发商承担阶段性保证责任。既然银行未获得抵押权，无法就房屋享有优先受偿权，则开发商仍受制于保证责任。银行可要求开发商承担保证责任。

4、优先受偿权救济

尽管大多数案例显示，预抵押登记阶段，抵押权并未设立，权利人并不享有优先受偿权。但部分案例仍根据预抵押登记权利人“是否具有过错”而加以区分，认为银行对预告登记无法转为正式登记并无过错，赋予其对抵押物享有优先受偿权并不当。[25]因此，银行应具备风险防范意识，在设立抵押条件成就时，积极敦促开发商协助购房者办理抵押登记。

(二)开发商1、事先的风险防范

防患宜于未然，开发商在与银行、购房者签订相关合同时即应做好风险隔离措施。例如，在签订《按揭贷款合作协议》中应设置因银行原因未能及时办理抵押登记的免责条款、在《商品房买卖合同》中约定因购房者原因逾期办理所有权证时的违约责任等。另外，有的法院认为，阶段性保证的设立初衷在于降低因正式产权登记未完备导致的债权清偿风险，促使开发商及时完成项目开发建设、积极协助办理产权登记手续。若开发商已完成涉案房屋的开发建设，并已完成产权初始登记，不存在怠于建设、办理产权过户等情形，应当认定其阶段性保证责任已经免除。[26]综上，对于开发商而言，除了关注工程建设本身、完成初始登记之外，还需对购房者断供风险进行把控，在符合办理房屋所有权登记的情况下，积极敦促购房者办理，并积极通知、协助银行办理正式抵押登记。在这一过程当中，应规范文书的送达和签收，在出现纠纷时，可作为己方积极履行义务的佐证。

2、协助银行主张优先受偿权

正如前述，优先权否定说虽为主流，但在司法实践中，银行主张优先受偿权之请求仍有可能获得法院支持。因此，从风险防范的角度看，开发商在诉讼过程中协助银行主张优先受偿权，亦有可能获得成功从而免除自身的保证责任。

3、行使合同解除权

当银行不能主张或实现优先受偿权、开发商承担保证责任时，在房屋市场价格上涨较多时，开发商应积极行使解除与购房者之间的买卖合同，收回房屋实现溢价以减少损失。

[1]雷兴虎蔡科云：《中国商品房预售制度的存与废——兼谈我国房地产法律制度的完善》，《法学评论》第1期（总第147期）。

[2]余蓉：《论预购商品房抵押权预告登记的效力》，《江苏警官学院学报》第2期。

[3]蒋万来：《评我国房地产业界对“按揭”的曲解》，《法学》第6期。

[4]周小明：《信托制度比较研究》，法律出版社1996年版，第13页。

[5]关于英美法、香港法上按揭制度的介绍，请详见路晓晖：《预售商品房按揭法律问题研究》[D].上海：复旦大学，:9-12

[6]最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第113条规定，以自己不享有所有权或者经营权的财产作抵押，应当认定抵押无效。

[7]《城市房地产抵押管理办法》(2001年修订本）第三十四条第二款：以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。

[8]陈亚菁：《预告登记的实践适用及法律效力》，《中国房地产》，第05期。