图片来源于网络
案情介绍
12月至，孙某在未取得经营许可证的情况下，在河南省郑州市私自开设加油站。自12月至8月，刘某非法对外销售汽油金额达200余万元。
在本案中，孔某构成犯罪存在两种不同的意见。一种意见认为孙某的行为构成非法经营罪；还有一种意见认为孙某的行为虽然违法，但孙某的行为达不到刑事处罚标准，应该对孙某进行行政处罚。李亭亭律师认为，孙某构成非法经营罪。
案情分析
在本案中，虽都认为孙某行为具有非法性，但应该追究孙某的刑事责任还是追究其行政责任存在分歧，其原因在于对非法经营罪中经营行为的非法性看法不同，下面律师就非法经营罪的非法性进行分析。
在本案中，分析孙某私设加油站出售汽油、柴油的行为是否属于刑法意义上说 的非法经营行为，关键看是否“违反国家规定”，违反了哪些国家规定。
根据《刑法》第96条的规定，本法所违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。司法实践中将满足以下条件的、以国务院办公厅的名义下的文件视为刑法意义上的国家规定：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触的，（2）经国务院常务会议通过或者者国务院批准的，（3）在国务院公报上公开发布的。因此，审查经营行为的非法性时，首先就要全面审查相关“国家规定”，确定具体经营行为与“国家规定”的关联性。从本案按照《成品油市场管理办法》规定取得取得“成品油零售批准证书”才可以开设加油站经营汽油和柴油。孙某未取得“成品油零售批准证书”就销售汽油和柴油是否就可以认定其行为属于刑法意义上的违法性？显然不能，因为《成品油市场管理办法》（商务部令第23号）是商务部的规章，不属于刑法上的“国家规定”，孙某的行为具有行政违法性，但不能以该《办法》认定孙某构成刑法意义上的非法经营罪。
但是孙某的行为违反了12月实施的国务院《危险化学品安全管理条例》的规定。该《条例》第33条规定，国家对危险化学品经营实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。第77条规定，未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营的，由安监部门处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。经《危险化学品名录》（2002年版），汽油列入其中 ，柴油未在其中。故孙某未取得危险化学品经营许可证的情况下销售汽油的行为，符合《刑法》第225条的规定，涉嫌非法经营罪。
注意：在审查经营行为的非法性时，要特别关注相关国家的规定和部门规章的调整变化，其特许经营范围的变化对认定非法经营罪会造成影响。
案件结果
本案经法院审理，以孙某构成非法经营罪，判处孙某有期徒刑三年，缓刑四年。
