来源：法信
案由：制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪
案号：()通中刑一终字第15号
审理法院：江苏省南通市中级人民法院
案例来源：中国审判案例要览案例
案例类别：刑事
A6.H19610
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪的界限
案例要旨
传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪的区分关键在于行为人是否具有牟利的主观目的。判断行为人的主观心态，除审查行为人的供述外，更重要的标准是应结合网络案件中行为人在管理、维护网站中行为表现、证人证言、书证等相关证据进行综合评判。
正文
罗某传播淫秽物品牟利、黄某等传播淫秽物品案一、首部1．裁判书字号一审判决书：江苏省南通市崇川区人民法院()崇刑初字第431号判决书。二审裁定书：江苏省南通市中级人民法院()通中刑一终字第15号裁定书。2．案由：传播淫秽物品牟利、传播淫秽物品案。3．诉讼双方公诉机关：江苏省南通市崇川区人民检察院，代理检察员；吴云龙。被告人(上诉人)：罗某，网名：大鸟大(admin)。因本案于7月31日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年8月31日被逮捕。一、二审辩护人：钟文凤、葛绚青，上海市亚太长城律师事务所南通分所律师。被告人：黄某，网名：妖刀、天空狼群。因本案于7月25日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年8月31日被逮捕。一审辩护人：李徐生，江苏南通启星律师事务所律师。被告人：程某，网名：星空(skystar)、×××。因本案于7月27日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年8月31日被逮捕。一审辩护人：孙源、蔡斌，江苏平帆律师事务所律师。被告人：王某，网名：无极老祖。因本案于7月30日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年8月31日被逮捕。一审辩护人：吴书银，江苏泰州海信律师事务所律师。被告人：许某，网名：诸星当。因本案于8月5日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年8月31日被逮捕。一审辩护人：季翔，江苏南通紫琅律师事务所律师。被告人：魏某，网名：宁死不射(akg0000)。因本案于7月27日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年8月31日被逮捕。一审辩护人：陈勇，上海市亚太长城律师事务所南通分所律师。被告人：邹某，网名：枫叶高手、琼州海峡、公平竞赛委员会(qvb1728)。因本案于7月31日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年8月31日被逮捕。被告人：刘某，网名：玉蝴蝶、涩宝贝。因本案于7月25日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年8月31日被逮捕。一审辩护人：孙勇，江苏南通洲际英杰律师事务所律师。被告人：朱某，网名：ror09527。因本案于7月28日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年8月31日被逮捕。4．审级：二审。5．审判机关和审判组织一审法院：江苏省南通市崇川区人民法院。合议庭组成人员：审判长：黄素兵；审判员：沈永斌、曹彬。二审法院：江苏省南通市中级人民法院。合议庭组成人员：审判长：杜开林；代理审判员：马再林、顾峰峰。6．审结时间一审审结时间：12月21日。二审审结时间：2月2日。二、一审情况(一)一审控辩主张1．江苏省南通市崇川区人民检察院指控称被告人罗某于4月建立“风月神州”网站，并与网名ETING的男子联系，由被告人罗某负责网站管理、宣传和人员聘用，ETING负责后台维护，两人商定通过VIP会员、会员积分、代理广告等收入进行牟利。4月20日至7月期间，被告人罗某先后聘用被告人黄某、程某、王某、许某、魏某、邹某、刘某、朱某以及李辉、袁雄军、张鑫、周阳、王琰、陆晓峰等人担任“风月神州”网站管理员、超级版主、版主等职务对网站进行管理。上述人员明知该网站存在大量淫秽电子信息，仍然加入该网站的管理维护，造成淫秽色情信息大量传播的直接后果。公诉机关认为，被告人罗某的行为已构成传播淫秽物品牟利罪，被告人黄某、程某、王某、许某、魏某、邹某、刘某、朱某的行为已构成传播淫秽物品罪，被告人程某有立功表现，被告人朱某系自首，提请法院依法判处。2．被告人的答辩及其辩护人的辩护意见(1)被告人罗某辩称：其没有以牟利为目的传播淫秽物品；其传播淫秽图片的数量没有 20593张。其辩护人辩称：指控被告人罗某犯传播淫秽物品牟利罪缺乏事实依据；指控被告人罗某传播淫秽图片20593张证据不足；被告人罗某犯罪情节一般，犯罪后果不严重；被告人罗某系犯罪中止。(2)被告人黄某在庭审中对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，未作辩解。其辩护人辩称：被告人黄某认罪态度较好，系初犯、无前科劣迹，请求对被告人黄某从轻处罚，同时建议对被告人黄某适用缓刑。(3)被告人程某辩称：其传播淫秽文章的数量没有680篇。其辩护人辩称：指控被告人程某传播淫秽文章680篇缺乏证据；被告人程某有立功表现，可以从轻处罚；被告人程某认罪态度较好，系初犯、无前科劣迹，请求对被告人程某从轻处罚，同时建议适用缓刑。(4)被告人王某在庭审中对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，未作辩解。其辩护人辩称：被告人王某属从犯；被告人王某认罪态度较好，系初犯、无前科劣迹，请求对被告人王某从轻处罚，同时建议适用缓刑。(5)被告人许某在庭审中对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，未作辩解。其辩护人辩称：被告人许某认罪态度较好，系初犯、无前科劣迹，请求对被告人许某从轻处罚的辩护意见，同时建议适用缓刑。(6)被告人魏某在庭审中对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，未作辩解。其辩护人辩称：被告人魏某认罪态度较好，系初犯、无前科劣迹，请求对被告人魏某从轻处罚的辩护意见，同时建议适用缓刑。(7)被告人邹某在庭审中对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，未作辩解。(8)被告人刘某在庭审中对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。其辩护人辩称：被告人刘某系自首；将“风月神州”网站风月焦尾分舵一夜佳人板块中，其他人所发的淫秽帖子计算在被告刘某名下，法律依据不足。(9)被告朱某在庭审中对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，未作辩解。(二)一审事实和证据江苏省南通市崇川区人民法院经公开审理查明：1．被告人罗某传播淫秽物品牟利的犯罪事实被告人罗某由于被淫秽网站“采花堂”将其账号删除，心中不服，决定自己另外创建淫秽网站对抗“采花堂”，便在网上搜索了一个免费服务器，建立“风月神州”淫秽网站，由于该网站经常受到DOS攻击导致网页无法打开，被告人罗某于8月通过网络聊天工具MSN与网名ETING(另处)的男子取得联系，商定由ETING在美国租用了一个付费服务器，罗某负责网站管理、宣传和人员聘用，ETING负责后台维护。3月“风月神州”网站再次受到DOS攻击导致网页无法打开，ETING便重新租用了一个更高级的服务器，使网站可以受到攻击亦能正常运行。4月20日至7月期间，被告人罗某先后聘用被告人黄某、程某、王某、许某、魏某、邹某、刘某、朱某、李辉(另处)、袁雄军(另处)、张鑫(另处)、周阳(另处)、王琰(另处)、陆晓峰(另处)等人担任“风月神州”网站管理员、超级版主、版主等职务，对“风月神州”网站进行管理。截至 7月22日，南通市公安局网监处通过技术手段对该网站发帖内容进行截图取证，共截得淫秽图片20593副，淫秽文章3788篇。在开办网站期间，被告人罗某还伙同ETING通过发展VIP会员、增加会员积分，代理广告等方式进行收费，共计牟利人民币20000余元。2．被告人黄某、程某、王某、许某、魏某、邹某、刘某、朱某传播淫秽物品的犯罪事实被告人黄某、程某、王某、许某、魏某、邹某、刘某、朱某明知“风月神州”网站存在大量淫秽电子信息，仍然接受被告人罗某的聘用，通过QQ、MSN等方式相互联系，分工合作，对该网站的会员、版块进行管理维护，造成淫秽色情信息大量传播的直接后果。具体犯罪事实分述如下：(1)9月至7月22日，被告人王某担任“风月神州”网站中山东、上海、浙江三板块版主，并对版块进行管理维护，截至7月22日，经对该网站发帖内容进行截图取证，在上述板块中共截得淫秽文章814篇，淫秽文章点击量为252142次。(2)4月底至7月22日，被告人程某担任“风月神州”网站中风月龙虎豹、风月司法局等版块的超级版主对网站进行管理维护，截至7月22日，经对该网站发帖内容进行截图取证，在上述板块中共截得淫秽文章680篇，淫秽文章点击量为 221516次。(3)4月底至7月22日，被告人黄某担任“风月神州”网站中新兵训练营、风月龙虎豹、风月元老院、风月焦尾分舵等版块的超级版主，对网站进行管理维护，截至7月22日，经对该网站发帖内容进行截图取证，在上述板块中共截得淫秽文章 638篇，淫秽文章点击量为157126次。(4)5月至7月22日，被告人许某担任“风月神州”网站中新兵训练营及北京板块版主，并对版块进行管理维护，截至7月22日，经对该网站发帖内容进行截图取证，在上述板块中共截得淫秽文章773篇，淫秽文章点击量为107686次。(5)3月至7月22日，被告人魏某担任“风月神州”网站中新兵训练营及湖北湖南板块版主，并对版块进行管理维护，截至7月22日，经对该网站发帖内容进行截图取证，在上述板块中共截得淫秽文章250篇，淫秽文章点击量为56785次。(6)9月至7月22日，被告人邹某担任“风月神州”网站中内务分舵超级版主及海南板块版主，对版块进行管理维护，截至7月22日，经对该网站发帖内容进行截图取证，在上述板块中共截得淫秽文章203篇，淫秽文章点击量为44829次。(7)3月至7月22日，被告人刘某担任“风月神州”网站风月焦尾分舵中一夜佳人板块版主，对版块进行管理维护，截至7月22日，经对该网站发帖内容进行截图取证，在上述板块中共截得淫秽文章126篇，淫秽文章点击量为37371次。(8)9月至7月22日，被告人朱某担任“风月神州”网站天津板块版主，对版块进行管理维护，截至7月22日，经对该网站发帖内容进行截图取证，在上述板块中共截得淫秽文章126篇，淫秽文章点击量为25449次。另查明，被告人程某在归案后，协助公安机关抓获同案犯一名。被告人朱某在案发后，主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。上述事实有下列证据证明：(1)被告人罗某的供述。证实3、4月份，其建立了“风月神州”淫秽色情网站，使用“大鸟大”’“admin”的用户名对网站进行管理活动，并聘用“妖刀”、“真人”、“诸星当”、“无极老祖”等人担任“风月神州”网站管理员、超级版主、版主等职务对网站进行管理，并且通过发展会员，收取会员费，以及广告收入进行牟利。(2)被告人黄某的供述。证实其在“大鸟大”建立的“风月神州”网站使用的网名有“妖刀”、“天空狼群”、“玫瑰手”、“过客”、“管理员”。4月底至7月22日，其担任“风月神州”网站中风月焦尾分舵等版块的超级版主，对该网站进行管理。“风月神州”网站是淫秽色情网站，里面的内容是淫秽色情的文字和图片。(3)被告人程某的供述。证实其在“大鸟大”(经辨认为被告人罗某)建立的“风月神州”网站使用的网名有“星空”、“skystar”、“×××”，4月底至7月22日，其担任“风月神州”网站中风月双龙会等版块的超级版主，对该网站进行管理，“风月神州”网站是淫秽色情网站。(4)被告人王某的供述。证实其在“大鸟大”建立的“风月神州”网站使用的网名是“无极老祖”，9月至7月22日，其担任“风月神州”网站中山东、上海、浙江三板块版主(均经“大鸟大”批准)，并对版块进行管理。其上级管理是一个叫“真人”的管理员。“风月神州”网站是淫秽色情网站，里面的内容是淫秽色情的文字和图片。(5)被告人许某的供述。证实其在“风月神州”网站使用的网名是“诸星当”，5月至7月22日，其担任“风月神州”网站中新兵训练营及北京板块版主，并对版块进行管理活动，其上级是“大鸟大”、管理员，在其下面还有叫“精英”的一级。“风月神州”网站是淫秽色情网站。(6)被告人魏某的供述。证实其在“风月神州”网站使用的网名是“宁死不射”、“akg0000”，3月至7月22日，其担任“风月神州”网站中新兵训练营及湖北湖南板块版主，并对版块进行管理活动。最高级别的网站管理员是“大鸟大”，其次是超级版主(“无极老祖”、“妖刀”、“二龙戏珠”、“真人”等)。“风月神州”网站应该是“大鸟大”建立的，是个淫秽色情网站。(7)被告人邹某的供述。证实其在“大鸟大”建立的“风月神州”网站使用的网名有“枫叶高手”、“琼州海峡”、“公平竞赛委员会”、“qvbl728"。9月至7月22日，其担任“风月神州”网站中内务分舵超级版主及海南板块版主，并对版块进行管理活动，由“大鸟大”提升其为超级版主。“风月神州”网站是淫秽色情网站，里面的内容是淫秽色情的文字和图片。(8)被告人刘某的供述。证实其在“大鸟大”建立的“风月神州”网站使用的网名有“玉蝴蝶”、“涩宝贝”。3月至7月22日，其担任“风月神州”网站风月焦尾分舵中“一夜佳人”板块版主，并对版块进行管理。“大鸟大”是网站的首席管理员，其“玉蝴蝶”、“涩宝贝”的身份是“大鸟大”给的。“风月神州”网站是淫秽色情网站，里面的内容是淫秽色情的文字和图片。(9)被告人刘某的供述。证实其在“风月神州”网站使用的网名是“ror09527"，9月至7月22日，其担任“风月神州”网站天津板块版主，并对版块进行管理。级别是“大鸟大”任命的，上级是“大鸟大”、管理员，在其下面还有叫“精英”的一级。“风月神州”网站是淫秽色情网站。(10)证人秦峰的证言。证实其曾在“风月神州”网站上浏览并发帖，该网站是个淫秽色情网站。(11)证人丁俊仁的证言。证实其在“风月神州”网站上注册为会员并发帖，该网站是个淫秽色情网站。(12)证人王琰的证言。证实其在“风月神州”网站使用的网名是“miaojiezi”，其从 7月16日开始代理江苏板块版主的职能，其用“miaojiezi”账号在网站上发过一些淫秽色情的帖子。(13)证人袁雄军的证言。证实其在“风月神州”网站使用的网名是“兵王”，其与“宁死不射”共同担任湖北区的版主，其是4月底担任的。“风月神州”网站是淫秽色情网站。(14)证人张鑫的证言。证实其在“风月神州”网站使用的网名是“zearn”，7月14日左右，其被天津板块版主“ror09527”任命为天津板块见习版主。“风月神州”网站是淫秽色情网站。(15)证人李辉的证言。证实其在“风月神州”网站使用的网名是“lovefox”，6月底，其被任命为北京板块版主，其上面的直接管理者是“诸星当”。“风月神州”网站是淫秽色情网站。(16)证人陆晓峰的证言。证实其在“风月神州”网站使用的网名是“ggl"，其是“风月赌坊大掌柜”。“风月神州”网站是淫秽色情网站。(17)证人周阳的证言。证实其是“风月神州”网站江苏板块的版主和板副，是“大鸟大”任命的。“风月神州”网站是淫秽色情网站。(18)证人江潇(支付宝网络公司安全部主管)、耿婷(支付宝网络公司安全部安全员)的证言。证实支付宝公司有一个叫梁文彬的人在支付宝注册的事实，并证明在梁文彬在其账户上有买家与卖家交易的相关事实。(19)证人郭麒麟(北京云网技术有限公司商务拓展经理)、冯维达(北京云网技术有限公司员工)的证言。证实“神州大鸟”在云网注册，其账目明细表上的数据表明买家与卖家 (也就是“风月神州”向会员收取的)每一笔费用支付情况。(20)北京云网无限网络技术有限公司提供的被告人罗某在该网上所开设的注册信息和财务账户信息、浙江支付宝网络科技有限公司提供的罗某以梁文彬名义开设的个人详细资料以及财务账户信息。证实被告人罗某通过发展VIP会员，会员积分等方式，收取费用的事实。(21)搜查记录、扣押物品清单。证实公安机关从被告人黄某、程某、王某、许某、魏某、邹某、刘某、朱某处扣押的涉案电脑主机、移动硬盘等物的数量及特征。(22)南通市公安局通公网监鉴字()第21、22、24、26、27、28、29、32号电子数据鉴定中心鉴定书。证实在被告人黄某处扣押的电脑的使用者访问了名为“风月神州”的网站，并在“风月神州”网站内使用“妖刀”、“天空狼群”、“管理员”账号；在被告人程某处扣押的电脑的使用者访问了名为“风月神州”的网站，并在“风月神州”网站内使用“skystar”、“×××”账号；在被告人王某处扣押的电脑的使用者访问了名为“风月神州”的网站，并在“风月神州”网站内使用“无极老祖”、“情是何物”、“wangtsensjen”账号；在被告人许某处扣押的电脑的使用者访问了名为“风月神州”的网站，并在“风月神州”网站内使用“诸星当”账号；在被告人魏某处扣押的电脑的使用者访问了名为“风月神州”的网站，并在“风月神州”网站内使用“宁死不射”、“akg0000”账号；在被告人邹某处扣押的电脑的使用者访问了名为“风月神州”的网站，并在“风月神州”网站内使用“枫叶高手”、“公平竞赛委员会”、“qvb1728”账号；在被告人刘某处扣押的两台电脑的使用者访问了名为“风月神州”的网站，并在“风月神州”网站内使用“玉蝴蝶”账号；在被告人朱某处扣押的电脑的使用者访问了名为“风月神州”的网站，并在“风月神州”网站内使用“ROR09527”账号。(23)南通市公安局通公网监勘()第35号远程勘验记录。证实被告人黄某，程某、王某、许某、魏某、邹某、刘某、朱某在对“风月神州”网站所管理的相关板块中淫秽文章的实际点击量。(24)南通市公安局通公网监勘()第36号远程勘验记录。证实公安机关从“风月神州”网站中截取图片的数量。(25)南通市公安局崇川分局崇公鉴字()第1号淫秽物品审查鉴定书。证实从“风月神州”网站截取的图片中，有20593幅图片为淫秽图片。(26)江苏省新闻出版局苏新出鉴字()第41—56号淫秽出版物鉴定书。证实对“风月神州”发帖内容进行截图取证，在该网站各板块截得的文章中有3788篇为淫秽文章。(27)被告人罗某与被告人程某的辨认笔录。被告人罗某与被告人程某相互进行的辨认。(28)公安机关侦查人员出具的情况说明。证实被告人程某协助公安机关抓获同案犯的事实。(29)天津市公安局南开分局王顶堤派出所出具的抓获经过。证实被告人朱某主动到公安机关投案的事实。(30)公安机关侦查人员出具的发破案经过。证实本案发案、破案、抓获被告人罗某、黄某、程某、王某、许某、魏某、邹某、刘某、朱某的经过，及九名被告人到案后对涉嫌的犯罪事实供认的情况。(三)一审判案理由江苏省南通市崇川区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人罗某以牟利为目的，利用互联网传播淫秽电子信息，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，且情节特别严重，应当判处十年以上有期徒刑，并处罚金。被告人黄某、程某、王某、许某、魏某、邹某、刘某、朱某利用互联网传播淫秽电子信息，情节严重，其行为均已构成传播淫秽物品罪，且系共同犯罪，在共同犯罪中，上述被告人作用相当，不分主从，均应判处二年以下有期徒刑。被告人程某协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，可以从轻处罚；被告人朱某主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人罗某、黄某、程某、王某、许某、魏某、邹某、刘某、朱某在庭审中认罪态度较好，町以酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人罗某犯传播淫秽物品牟利罪，被告人黄某、程某、王某、许某、魏某、邹某、刘某、朱某犯传播淫秽物品罪的事实清楚，证据确实充分，提请依法判处的理由正确，指控的罪名成立，法院予以采纳。被告人及其辩护人提出的辩解和辩护意见，法院综合评判如下：1．关于被告人罗某及其辩护人提出的指控被告人罗某犯传播淫秽物品牟利罪缺乏事实依据的辩解及辩护意见，法院认为，以牟利为目的主要表现为被告人的主观心理状态，只要被告人在网站中提供了可供点击收看的含有淫秽内容又收取费用的物品，即可以认定其主观上具有牟利的目的，至于获利多少、获利的用途均不影响本罪的构成。对于被告人罗某及其辩护人的该点辩解及辩护意见，法院不予采信。2．关于被告人罗某及其辩护人提出的指控被告人罗某传播淫秽图片20593张证据不足的辩解及辩护意见，经查：指控被告人罗某传播淫秽图片20593张的证据有南通市公安局通公网监勘()第36号远程勘验记录、南通市公安局崇川分局崇公鉴字()第1号淫秽物品审查鉴定书和被告人罗某的供述在卷佐证，足以认定。公安机关截取图片的时间为 6月2日9时30分至6月4日20时05分，共截取图片46988幅，6月5日送检，经鉴定淫秽图片20593张。截至7月22日，公安机关不仅截取到上述淫秽图片，同时还截取到该网站上的淫秽文章。对于被告人罗某及其辩护人的该点辩解及辩护意见，法院不予采信。3．关于被告人罗某的辩护人提出的被告人罗某犯罪情节一般，犯罪后果不严重的辩护意见，法院认为，被告人罗某自己创建淫秽网站，在一年多的时间内，传播淫秽图片20593幅，淫秽文章3788篇，情节特别严重，辩护人的该点辩护意见无法律依据，法院不予采纳。4．关于被告人罗某的辩护人提出的被告人罗某系犯罪中止的辩护意见，法院认为，被告人罗某创建淫秽网站，传播淫秽物品，其犯罪已经既遂，辩护人的该点辩护意见无事实和法律依据，法院不予采纳。5．关于被告人程某及其辩护人提出的指控被告人程某传播淫秽文章680篇缺乏证据的辩解和辩护意见，经查：指控被告人程某传播淫秽文章680篇的证据有公安机关的远程勘验记录、江苏省新闻出版局的淫秽出版物鉴定书和被告人程某的供述在卷佐证，足以认定。被告人程某明知“风月神州”网站存在大量淫秽电子信息，仍然接受被告人罗某的聘用，对该网站中“风月龙虎豹”、“风月司法局”等版块进行维护管理，其应对自己维护管理的板块中的淫秽物品承担责任。辩护人的该点辩护意见无事实和法律依据，法院不予采纳。6．被告人程某的辩护人提出的被告人程某有立功表现，可以从轻处罚的辩护意见，经查属实，法院已予采纳。7．被告人王某的辩护人提出的被告人王某属从犯的辩护意见，法院认为，被告人王某明知“风月神州”网站存在大量淫秽电子信息，仍然接受被告人罗某的聘用，与其他被告人相互联系，分工合作，对该网站的会员、版块进行管理维护，其与其他被告人作用相当，辩护人的该点辩护意见无事实和法律依据，法院不予采纳。8．关于被告人刘某的辩护人提出被告人刘某系自首的辩护意见，经查：被告人刘某是被公安机关抓捕归案，其归案不具有自动性，辩护人的该点辩护意见无事实和法律依据，法院不予采纳。9．关于被告人刘某的辩护人提出的将“风月神州”网站风月焦尾分舵“一夜佳人”板块中，其他人所发的淫秽帖子计算在被告人刘某名下，法律依据不足的辩护意见，法院认为，被告人刘某明知“风月神州”网站存在大量淫秽电子信息，仍然接受被告人罗某的聘用，对“风月神州”网站风月焦尾分舵“一夜佳人”板块进行维护管理，其对该板块中的淫秽物品的传播是积极追求和放任的，故其应对自己维护管理的板块中的全部淫秽物品承担责任。辩护人的该点辩护意见无事实和法律依据，法院不予采纳。10．被告人黄某的辩护人、程某的辩护人、王某的辩护人、许某的辩护人、魏某的辩护人提出的对被告人黄某、程某、王某、许某、魏某适用缓刑的建议，法院认为，根据上述被告人的犯罪情节和性质，以及社会危害性，不符合我国刑法缓刑适用的条件，故辩护人的建议法院不予采纳。11．被告人罗某的辩护人、黄某的辩护人、程某的辩护人、王某的辩护人、许某的辩护人、魏某的辩护人提出的上述被告人认罪态度较好，系初犯、无前科劣迹，请求从轻处罚的辩护意见，经查属实，法院予以采纳。(四)一审定案结论江苏省南通市崇川区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第三百六十四条、第六十七条、第六十八条、第二十五条第一款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，判决如下：1.被告人罗某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币1万元。被告人黄某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑九个月。被告人王某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑九个月。被告人许某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑九个月。被告人魏某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑九个月。被告人邹某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑九个月。被告人刘某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑九个月。被告人程某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑七个月。被告人朱某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑七个月。2．被告人黄某的作案工具白色兼容台式电脑主机一台、被告人程某的作案工具白色台式电脑主机一台、被告人王某的作案工具惠普牌黑色电脑主机一台、被告人许某的作案工具Dell610笔记本电脑一台、被告人邹某的作案工具联想牌电脑主机一台、被告人魏某的作案工具台式电脑主机一台、被告人刘某的作案工具台式电脑主机二台予以没收，上缴国库。三、二审情况(一)二审诉辩主张上沂人(原审被告人)罗某上诉称：(1)原审法院认定上诉人犯传播淫秽物品牟利罪定性不当，上诉人主观上没有牟利目的和意图；(2)原审法院认定上诉人传播淫秽图片20593幅、淫秽文章3788篇的证据不足，所依据的证据不能反映所截图片或文章来源的真实性以及取证程序的合法性，而且与公安机关的《发破案经过》互相矛盾。综上所述，原审判决认定其犯传播淫秽物品牟利罪证据不足、定性不当，请求二审法院查清事实，依法予以改判。其辩护人钟文凤、黄绚青辩护称：(1)上诉人罗某不具有“以牟利为目的”的主观心态，原审判决仅根据“风月神州”网站有收费项目，就简单认定上诉人具有牟利的主观意图，系客观归罪，违背了我国刑法定罪主客观相统一的原则；(2)上诉人罗某与其他被告人±间系共同犯罪，实施共同的犯罪行为，因此所触犯罪名也应是同一的，原审判决对其他被告人以传播淫秽物品罪定罪量刑，而对上诉人却以传播淫秽物品牟利罪定罪量刑，违背共同犯罪原理，属定性不当，上诉人的犯罪行为也应认定为传播淫秽物品罪；(3)原审判决认定传播淫秽图片20593幅、淫秽文章3788篇的犯罪事实证据不足，崇公鉴字()01号《淫秽物品审查鉴定书》与起诉书认定“截图取证7月22日为止”以及公安机关同年8月10日出具的《发破案经过》中所反映的时间、内容等方面存在冲突，证据不具有证明力；(4)原审判决认定上诉人曾获得ETING汇来的200美元，仅有上诉人一人口供，无其他证据予以佐证，系孤证，不能作为定案依据；(5)上诉人的犯罪情节一般，犯罪后果并不严重，犯罪行为的实施发生在国外，仅部分犯罪后果发生在国内，简单以图片的数量和点击量衡量上诉人犯罪情节的轻重不科学，应结合上诉人的犯罪起因、犯罪手段、主观恶性、时间地点、环境等因素进行综合评判。(二)二审事实和证据江苏省南通市中级人民法院对一审认定的事实和证据予以确认。(三)二审判案理由江苏省南通市中级人民法院根据上述事实和证据认为：上诉人罗某伙同他人以牟利为目的，利用互联网传播淫秽电子信息，通过收取会员费、广告收入等方式获利，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，且情节特别严重，应当判处十年以上有期徒刑，并处罚金。原审被告人黄某、程某、王某、许某、魏某、邹某、刘某、朱某明知上诉人罗某开办的“风月神州”网站系淫秽色情网站、传播淫秽色情信息，仍注册为会员，接受上诉人邀请、任用，担任网站的管理员、版主、超级版主等职务，利用互联网传播淫秽电子信息，情节严重，其行为均已构成传播淫秽物品罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，上述原审被告人作用相当，均应判处二年以下有期徒刑。归案后，原审被告人程某协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，可以从轻处罚；原审被告人朱某主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。归案后，上诉人罗某、原审被告人黄某、程某、王某、许某、魏某、邹某、刘某、朱某等人认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。关于上诉人罗某及其辩护人提出原判认定上诉人构成传播淫秽物品牟利罪定性不当、上诉人无牟利的主观意图的上诉理由和辩护意见，法院认为，判断行为人的主观心态，除审查行为人的供述外，更重要的标准是应结合案件中行为人的行为表现、证人证言、书证等相关证据进行综合评判，经查：上诉人罗某多次供述，为继续开办“风月神州”网站，其与一网名ETING(另处)的男子联系，二人共同商定由其负责网站管理、宣传和人员聘用，ET— ING负责在美国租用付费服务器和后台维护，并对网站的收费进行结算分配，ETING还向其提议用梁文彬的名义注册开设账号，所得款项在支付一些成本后二人平分，根据商定，其在．“风月神州”网站中开设、提供了可供点击收看的含有淫秽内容又收取费用的物品、广告代理以及VIP会员等收费设置，并在云网、支付宝网等网站以梁文彬名义注册开设账号，用于费用的结算，后ETING汇给其200美元，该供述得到原审被告人程某、刘某等人的供述，证人江潇(支付宝网络公司安全部主管)、耿婷(支付宝网络公司安全部安全员)、郭麒麟(北京云网技术有限公司商务拓展经理)、冯维达(北京云网技术有限公司员工)的证言，北京云网无限网络技术有限公司提供的上诉人罗某在该网上所开设的注册信息和财务账户信息、浙江支付宝网络科技有限公司提供的罗某以梁文彬名义开设的个人详细资料以及财务账户信息等证据的印证，足以认定上诉人罗某不但主观上具有以牟利的目的，而且积极实施了传播淫秽物品牟利的行为，至于获利多少、获利的用途均不影响本罪的构成。故上诉人罗某及其辩护人该点上诉理由及辩护意见不能成立，法院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出的认定传播淫秽图片20593幅、淫秽文章3788篇的证据不足、证据不具有证明力的上诉理由和辩护意见，经查：南通市公安局崇川分局崇公鉴字 ()01号《淫秽物品审查鉴定书》、江苏省新闻出版局苏新出鉴字()第41—56号淫秽出版物鉴定书以及公安机关《发破案经过》等经侦查机关依法取得，来源合法，并经原审法院庭审举证、质证，具有证明力，虽然证据“南通市公安局通公网监勘()第36号远程勘验记录”，即6月5日公安机关制作相关远程勘验记录，因公安机关电脑排版的错误，将该日的远程勘验记录正确文号“33号”误打印为“36号”，导致该证据出现形式瑕疵，原审法院在审理过程未能及时发现，将该证据表述为通公网监勘()第36号不当，法院予以纠正。鉴于该证据，即南通市公安局通公网监勘()第33号远程勘验记录的实质内容已经原审法院举证、质证，故该形式瑕疵并不足以影响该证据的证据效力。综上，原审法院认定上诉人传播淫秽图片20593幅、淫秽文章3788篇的证据确实、充分，并经庭审举证、质证，证据间能相互印证，具有证明力，应予确认。故上诉人及其辩护人认为证据不足上诉理由及辩护意见亦不能成立，法院不予支持。关于辩护人提出的上诉人罗某与其他原审被告人之间系共同犯罪，所触犯罪名也应是同一的，对上诉人亦应以传播淫秽物品罪定罪量刑的辩护意见，经查：上诉人罗某与原审被告人黄某、程某等人并非完全同一犯意下的共同犯罪，而系部分共同犯罪，依法分别构成传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪。在共同犯罪中，虽原审被告人黄某、程某等人基于个人不良爱好、兴趣，接受上诉人罗某的任用、指令担任网站的管理员、版主、超级版主等职务，通过QQ、MSN、站内信息留言等方式相互联系，分工合作，对“风月神州”网站的会员、相关版块的帖子、图片、版块等电子信息进行编辑、上传、维护管理，实施了利用互联网传播淫秽物品的犯罪行为，具有共同的犯罪行为，但现有证据并不能证明原审被告人黄某、程某等人系“以牟利为目的”实施犯罪。故辩护人所提“上诉人罗某与其他原审被告人系共同犯罪、触犯罪名也应是同一的，上诉人亦应以传播淫秽物品罪定罪量刑”的辩护意见无事实和法律依据，法院不予采纳。关于辩护人提出仅有上诉人一人口供，系孤证，不能认定上诉人曾获得ETING汇来的 200美元的辩护意见，经查：上诉人罗某多次稳定供述，其在加拿大曾获得ETING汇来的 200美元，该供述得到上诉人罗某的其他供述内容、证人江潇、耿婷等人的证言，浙江支付宝网络科技有限公司提供的罗某以梁文彬名义开设的个人详细资料以及财务账户信息等证据的印证、佐证，足以认定。故辩护人该辩护意见不能成立，法院不予采纳。关于辩护人提出的上诉人犯罪行为的实施发生在国外，仅部分犯罪后果发生在国内，犯罪情节一般，’犯罪后果并不严重的辩护意见，经查：我国刑法适用采取的是以属地原则为主，兼采属人原则和保护原则及普遍管辖原则的有条件的适用。《中华人民共和国刑法》第七条第一款规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”上诉人罗某，作为中华人民共和国公民，在留学加拿大期间，创建、管理“风月神州”中文淫秽色情网站达一年多的时间，伙同他人利用互联网传播淫秽电子信息牟利，其犯罪的行为和犯罪后果均有发生在中华人民共和国领域内，故其行为已触犯我国刑律，且社会影响极其恶劣。经鉴定传播图片20593幅，淫秽文章3788篇，其中仅“网月神州”网站中由原审被告人王某担任版主、管理的山东、上海、浙江等三版块，其淫秽文章的点击量就多达252142次。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第 (三)、(四)项，第二条的规定，上诉人罗某犯罪行为属情节特别严重，应当追究其刑事责任，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审法院在综合考虑上诉人犯罪动机、时间以及认罪态度等情节，对上诉人罗某判处有期徒刑十年，并处罚金一万元，并无不当。故辩护人认为上诉人犯罪情节一般、犯罪后果并不严重的辩护意见无事实和法律依据，法院亦不予采纳。(四)二审定案结论江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》‘第一百八十九条第 (一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
法院评析
近来随着互联网的日益普及与广泛应用，与网络有关或利用网络实施犯罪的现象也日趋频繁，在网络力量的推动下，一些传统犯罪发生了蜕变、升级，涉及面和社会危害性正不断加大，尤其是广大未成年人，由于自制力有限，常沉迷于网络不能自拔，其从网络中接受大量的不健康信息，如淫秽电子信息、暴力信息等，导致许多青少年走上违法犯罪道路。因此，及时探索、建立针对网络犯罪的管辖体系、法律责任体制和责任追究机制，将现实世界中行之有效的司法制度有效地引入虚拟的网络世界，对净化网络环境大有裨益。1．网络及与网络有关犯罪的管辖权确定与行使打击网络犯罪或与网络有关的犯罪，首要的问题就是如何解决管辖权问题。互联网形成的网络世界，与现实世界中人与人之间的点点或点线之间的交往不同，其覆盖面相当广，某网站在中国设立网页，但其访问者及潜在的访问者来自全球，并不仅限于中国。因此，司法实践中，与网络有关或利用网络的犯罪首要问题是管辖权问题，谁有权管辖?该如何管?边界在哪?我国刑事管辖权的适用原则是属地原则，属人原则和保护原则及普遍管辖原则的有条件使用。那么在虚拟世界中，与网络有关或利用网络的犯罪是否遵循同样的管辖原则?笔者认为，我国刑法所规定的网络犯罪或利用网络的犯罪，在刑法的空间效力规定上并没有特别的规定，网络空间中犯罪的刑事管辖权，属于一种以传统刑事管辖权为基础的管辖权体系，绝大多数案件的刑事管辖权并没有新颖之处，因而传统的刑事管辖理论和规则完全可以解决问题。因此，对该类犯罪的刑事管辖权规定就是刑法总则中关于刑法空间效力犯罪的规定。我国刑法的刑事管辖权原则上采取的是以属地管辖为主，兼采其他原则的综合原则。对发生在我国领域内的犯罪，都有刑事管辖权。关于“领域内犯罪”的含义，明确规定“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”。即一个主权国家对于发生在本国领域内的犯罪，不管行为人是谁，都有权适用本国刑法，以维护国家主权、尊严。理论界还认为，犯罪行为造成中间结果也属于犯罪结果，如果我国领域内有犯罪行为造成中间结果的，也要适用我国刑法。在我国领域外实施的网络犯罪，根据网络犯罪的性质和法定刑，对部分罪行较轻的犯罪可以不予追究，这一方面坚决维护了我国的国家利益和公民利益，对一部分罪行较轻的犯罪采取灵活的做法，避免因司法成本平均分配，导致十些较重犯罪案件实际上无法实现管辖；同时也使得我国司法机关有法律规定的权力和外国司法机关协商，找到更好的处罚跨国网络犯罪的方法。对于纯粹的国内犯，在实际操作中可以参考以下原则：一是犯罪行为地管辖原则。网络犯罪必须通过一定的计算机终端、服务器等相对固定的计算机设备进行，可以实施犯罪行为的计算机为线索，确定犯罪行为地，查明行为人。因此，实施网络犯罪的服务器、计算机终端等设备所在地便是犯罪行为地。根据TCP/IP协议规定，计算机的IP地址是由32位二进制数组成，而且在INTERNET范围内是唯一的。计算机的IP地址也分成两部分，分别为网络标识和主机标识。同一个物理网络上的所有主机都用同一个网络标识，网络上的一个主机(包括网络上工作站、服务器和路由器等)都有一个主机标识与其对应，IP地址的4个字节划分为2个部分，一部分用以标明具体的网络段，即网络标识；另一部分用以标明具体的节点，即主机标识，也就是说某个网络中的特定的计算机号码。尽管行为人在网络上的活动处于经常性变动之中，用于每台计算机在网络上具有唯一的物理IP地址，因此根据活动记录可以确定在一定时空内使用该计算机的行为人。可以说在利用网络实施异地犯罪的情形下，服务器所在地的物理IP地址是取得管辖权的重要依据。二是犯罪结果地管辖原则。对于网络上实施侵犯商业秘密间谍犯罪、散布破坏性病毒、更改或删除计算机信息等犯罪有一个共性，就是必须侵入他人的计算机信息网络才能作案，因此依据被侵入的系统局域网、计算机终端等设备所在地可以确定管辖法院。对于跨境网络犯罪，有学者认为，如果发生在本国领域外，又非直接针对本国或者本国公民，则传统刑事管辖权显然难以管辖，应当及时反思传统刑法对于新空间管辖权规定的不足，构想超前性的刑法管辖“新领域”。笔者认为，应当基于刑法的谦抑性原则判断网络空间中刑事案件的管辖权及其行使规则，摒弃不恰当和盲目的管辖权扩张倾向，确立与现实相一致的、可行的并且行之有效的管辖权规则。可以考虑以“侵害或者影响关联性”为标准。对于发生在国际互联网环境中的犯罪行为及犯罪人，在确定本国刑法的管辖权时，应当采取有限管辖原则，即在属人管辖之外，以犯罪行为对本案或者本案公民的侵害或者影响关联性为标准来确定是否具有刑事管辖权，存在关联性的则享有刑事管辖权，不存在的则不享有。当然，基于未来惩治计算机犯罪国际公约所确立的普遍管辖权，则不在此限制之内。关联性的具体含义是指犯罪行为对本案或者本案公民已经形成实际侵害或者影响，即已经对本案或者本案公民发生了直接联系。此外，针对跨境犯罪案件管辖问题，我国需要建立跨国网络犯罪的管辖权磋商机制。利用互联网实施的网络犯罪往往涉及多个国家，经常会出现多个国家对同一网络犯罪案件、相同的犯罪嫌疑人有刑事管辖权的情况。为了解决多个国家对同一犯罪案件管辖上的竞合，避免对犯罪人重复处罚等导致的司法不公正，减少司法资源的重复消耗，相关多个国家间应对同一网络犯罪的司法管辖问题进行磋商解决，不仅限于法定刑较轻的犯罪，对于性质严重、刑事责任较重的犯罪也应当通过这种多国司法机关磋商解决的办法来处理。可在支持属地管辖的前提下，有条件地引入民事法律中的协议管辖制度，当遇到具体冲突而又无法按照一般管辖原则确定管辖法院时，可以通过各有关方面的充分协商，在求同存异的前提下达成协议，将该案交由有管辖权的一方法院审判，其他有关方面提供收集证据，扣押财产、缉捕并移交案犯的司法协助。我国刑法中尚未建立管辖权争议案件的磋商解决制度，随着我国刑事法律发展的国际化以及跨国网络犯罪等跨国犯罪的增加，建立这种制度是十分必要的。本案犯罪人罗某，作为中华人民共和国公民，在留学加拿大期间，创建、管理以中文为其网站文字的、主要针对中国境内的“风月神州”淫秽色情网站，伙同ETING利用互联网传播淫秽电子信息牟利，在中国境内发展会员，发布广告，并任命版主、超级版主进行管理、维护达一年多的时间，其犯罪的行为和犯罪后果均有发生在中华人民共和国领域内，经鉴定共传播图片20593幅，淫秽文章3788篇，社会影响恶劣，故其行为已触犯我国刑律，依法应予严惩。因此，依照法律规定作为犯罪结果发生地之一的南通市对该网络犯罪具有司法管辖权。为使网络色情犯罪不再蔓延，虽然本案中各行为人的住所地、暂住地等均不在南通市，但作为共同犯罪，发现该涉网络犯罪线索地的侦查机关，有责任、也有义务在履行管辖权报批的情形下，及时开展侦查，并移送审判，从而铲除网络犯罪毒瘤。2．传播淫秽物品牟利罪中“牟利”行为的认定本案涉及的两个罪名，传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪，其区分的关键在于如何认定行为人是否具有“牟利”的主观目的。笔者认为，判断行为人的主观心态，除审查行为人的供述外，更重要的标准是应结合网络案件中行为人在管理、维护网站中行为表现、证人证言、书证等相关证据进行综合评判，如从行为人利用网络传播电子淫秽信息(图片、文章、跟帖等)的数量、相关淫秽电子信息被点击的人次、是否收取费用、设置收费项目、获利数额等方面进行判断。经查：本案中犯罪人罗某多次供述，其为继续开办“风月神州”网站，其与一网名ET— ING(另处)的男子联系，二人共同商定由其负责网站管理、宣传和人员聘用，ETING负责在美国租用负费服务器和后台维护，并对网站的收费进行结算分配，ETING还向其提议用梁文彬的名义注册开设账号，所得款项在支付一些成本后二人平分，根据商定，其在“风月神州”网站中开设、提供了可供点击收看的含有淫秽内容又收取费用的物品、广告代理以及VIP会员等收费设置，并在云网、支付宝网等网站以梁文彬名义注册开设账号，用于费用的结算，后ETING汇给其200美元，该供述得到原审被告人程某、刘某等人的供述，证人江潇(支付宝网络公司安全部主管)等人证言，北京云网无限网络技术有限公司提供的犯罪人罗某在该网上所开设的注册信息和财务账户信息、浙江支付宝网络科技有限公司提供的罗某以梁文彬名义开设的个人信息资料以及财务账户信息等证据的印证，足以认定上诉人罗某不但主观上具有以牟利的目的，而且积极实施了传播淫秽物品牟利的行为。因此，据以认定上诉人罗某是以牟利为目的，利用互联网传播淫秽电子信息，应以传播淫秽电子信息牟利醉定罪量刑。而原审被告人黄某、程某等人与犯罪人罗某并非完全同一犯意下的共同犯罪，仅部分犯罪共同。因为，在共同犯罪中，原审被告人黄某、程某等人是基于个人不良爱好、兴趣，受犯罪人罗某的任用、指令担任网站的管理员、版主、超级版主等职务，通过QQ、MSN、站内信息留言等方式相互联系，分工合作，对“风月神州”网站的会员、相关版块的帖子、图片、版块等电子信息进行编辑、上传、维护管理，其实施的是利用互联网传播淫秽电子信息的犯罪行为，与犯罪人罗某在传播淫秽物品方面具有共同的犯意联络，且有共同的犯罪行为，但现有证据并不能证明原审被告人黄某、程某等人系“以牟利为目的”实施犯罪。因此，对原审被告人黄某等人只能以传播淫秽物品罪定罪量刑，而非传播淫秽物品牟利罪定罪量刑。犯罪人罗某及其辩护人上诉、辩护称犯罪人罗某的犯罪性质与原审被告人黄某等人相同，应以同一罪名定罪量刑，无事实与法律依据。因此，在共同犯罪的认定上，部分犯罪共同说具有较强的说服力。3．淫秽电子信息的点击量与定罪量刑如何给网络传播淫秽电子信息进行定罪上和量刑是个比较复杂的问题。就网络色情电子信息的点击数而言，最高人民法院、最高人民检察院在制定《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)之初进行论证时，就有观点反对将点击量作为标准之一，其认为淫秽电子信息点击是他人的行为，不能以他人行为的结果作为影响自己行为性质及量刑幅度的标准。然而《解释》最终否定了该观点，旗帜鲜明地将点击量作为定罪量刑一个标准，因为行为人传播淫秽电子信息，其目的就是希望更多的人来点击，以扩大影响，赚取更多的非法利益，无论他人点击次数多少，均没有超出行为人的主观意志之外。根据《解释》第一条第一款第(四)项的规定，传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到1万次以上，就应该追究行为人传播淫秽物品罪或传播淫秽物品牟利罪的刑事责任。当然在解释论证、调研过程中，“两高”也发现有些网站为了造势，将计数器设置为从某一个数字如1万或10万次开始，有些则设置为别人点击一次计数器计数5次或10次，还有人出于恶意在短时间内疯狂点击信息，在几小时内达数千次。为此，《解释》采用了“实际被点击数”的提法，即要求在计算点击数时将那些虚增的、不正常的数量从被点击总数中减去。但是目前实际情况中，网络对点击数的统计方式是不一致的。有的以IP地址为依据，有的则以页面刷新次数为依据。以IP地址为统计依据的，不同的IP地址才算一个访问量。但很多访客来自局域网，而局域网一般使用的是同一IP地址，这样，尽管访客不同，但访客的IP地址一样，因此也只能算一个访问量；以页面刷新次数为统计依据的，则存在一个人重复点击上百上千次的可能。所以，一个页面被刷新3万次的淫秽制品与页面IP访问量为3万次的淫秽制品，是不等值的。因此，无论哪种点击数统计方式都不能客观地、真实地、科学地反映页面访问情况。点击率并不能直观的说明网络淫秽物品的传播人数，只能在一定程度上反映网络制品的传播面，但点击数与传播面之间有时并不存在直接的、必然的联系。因此单纯依据点击数量刑有时很难与客观事实相符，根据《解释》的规定，传播淫秽物品牟利罪的量刑标准有传播淫秽物品数量、实际点击数、网站会员人数及被告人牟利数额4种，在对案件被告人量刑时应尽可能结合上传淫秽信息数量及被告人牟利数额等其他依据综合进行衡量。此外，与现实世界中的犯罪行为一经实施，犯罪后果、社会危害性就确定的客观存在不同，网络犯罪的后果和社会危害性往往具有延迟性。以传播淫秽电子信息的色情网站为例，尤其是服务器设在国外的网站，我们在查处犯罪时，若不及时将有关淫秽网站的服务器予以关闭或采取技术手段对网站予以屏蔽，即使行为人已被抓获归案、受审，然而由于服务器仍在运行、相关犯罪电子信息仍在网络中存在，因此就会被他人点击，点击量会不断地增加，其社会危害性、犯罪后果仍在不断地发生。此时，就带来一个疑问，我们可否再将之后的点击数作为新的犯罪事实、新证据，再行追究行为人的刑事责任?对此，笔者认为根据罪责自负原则，行为人应对其控制下的犯罪行为承担刑事责任，反之则不承担刑事责任，即行为人在未被抓获之前，其仍控制、维护、管理网站，因此对在此之前网站的点击量，行为人应承担刑事责任，作为对其定罪量刑的依据；相反行为人被抓获后，因其对网站已失去控制力，其犯罪行为已终了，对此后的点击量，则不能再作为行为人定罪量刑的一部分。当然，若行为人被抓获后，能积极主动配合公安机关关闭或采取有效措施屏蔽相关犯罪电子信息、避免犯罪电子信息继续扩散的，可以作为行为人酌定从轻处罚的情节予以考虑；反之若行为人不配合的，则可以在法定量刑幅度范围内从重处罚。本案中，一、二审在审理时，综合考虑犯罪人罗某等人传播的淫秽电子信息、电子信息的数量、点击量等因素，通过技术手段对“风月神州”网站内容进行截图取证，共截得淫秽图片20593幅，淫秽文章3788篇。其中，在黄某管理的版块中截得淫秽文章638篇，淫秽文章点击量为157126次；程某管理的版块中共截得淫秽文章680篇，淫秽文章点击量为 221516次；王某管理的版块中共截得淫秽文章814篇，淫秽文章点击量为252142次；许某管理的版块中共截得淫秽文章773篇，淫秽文章点击量为107686次；魏某管理的版块中共截得淫秽文章250篇，淫秽文章点击量为56785次；邹某管理的版块中共截得淫秽文章203篇，淫秽文章点击量为44829次；刘某管理的板块中共截得淫秽文章126篇，淫秽文章点击量为37371次；朱某管理的版块中共截得淫秽文章126篇，淫秽文章点击量为 25449次。因此，无论对照上传淫秽电子信息的数量的，还是对照实际点击数的定罪量刑标准，犯罪人罗某已达到《解释》第2条规定的传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”的数额标准，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。综合考虑行为人犯罪动机、时间以及认罪态度等情节，法院对行为人罗某判处有期徒刑十年，并处罚金1万元是正确的。(江苏省南通市中级人民法院杜开林沙楠)
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传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪的区分关键在于行为人是否具有牟利的主观目的 ——罗昀传播淫秽物品牟利 黄钟等传播淫秽物品案
