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一、划拨国有土地使用权入股的可行性依据
（一）法律依据
《中华人民共和国公司法》第二十七条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”
《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）第二十九条规定：“国有土地有偿使用的方式包括：（一）国有土地使用权出让；（二）国有土地租赁；（三）国有土地使用权作价出资或者入股。”
上述规定均未将国有土地使用权类型进行区分，且在现行法律、行政法规框架下，未明确规定划拨国有土地使用权不得作价出资或入股，故划拨国有土地使用权入股具有一定可行性。
（二）政策依据
自然资源部办公厅关于印发《产业用地政策实施工作指引（版）》的通知（自然资办发〔〕31号，以下简称“《工作指引》”）第十七条第（三）项规定，“国有企业原使用的生产经营性划拨土地使用权，符合国家有关行业、企业类型和改革需要的，可采用作价出资（入股）方式进行有偿使用。各地以作价出资（入股）方式供应土地使用权时，可参照出让程序，由省（市、县）人民政府自然资源主管部门会同城市建设、房产管理部门共同拟定方案，报经同级人民政府批准后，由省（市、县）人民政府自然资源主管部门实施。”
二、划拨国有土地使用权入股的法定条件
划拨土地虽然可以作价出资或入股，但须满足《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称“《暂行条例》”）第四十四条、第四十五条规定的条件方可实施。依据《暂行条例》规定，具体包括以下条件：（1）经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准；（2）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（3）领有国有土地使用证；（4）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（5）签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。
值得一提的是，以划拨方式取得的土地使用权，因企业改制、土地使用权转让或者改变土地用途等不再《划拨用地目录》的，应当实行有偿使用。针对符合《划拨用地目录》的土地使用权转让时是否可以继续无偿使用这一问题，7月6日，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办发〔〕34号，以下简称“《指导意见》”），《指导意见》第二条第（六）项规定，“以划拨方式取得的建设用地使用权转让，需经依法批准，土地用途符合《划拨用地目录》的，可不补缴土地出让价款，按转移登记办理；不符合《划拨用地目录》的，在符合规划的前提下，由受让方依法依规补缴土地出让价款。”
据此，笔者认为，划拨国有土地使用权入股时，如果土地用途符合《划拨用地目录》，且划拨决定书未明确应当收回土地使用权重新出让，土地使用权人可保留划拨方式，经依法批准后，可不补缴土地出让金。
三、划拨国有土地使用权入股，应依法办理土地使用权变更登记
《土地管理法》第十二条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”《公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”
就以划拨土地使用权出资而言，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第八条明文规定：“出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。”
结合上述规定，划拨国有土地使用权入股，应依法办理土地使用权变更登记，否则视为出资人未依法全面履行出资义务，除应当在指定的合理期间内办理土地变更手续外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
四、国有企业以划拨国有土地使用权入股的法律风险
《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“32号令”）第五十条规定，企业资产转让的具体工作流程参照本办法关于企业产权转让的规定执行。企业资产转让的交易流程应当包括：可行性研究和方案论证、审核批准、内部决策、委托审计、资产评估、进场交易、信息披露、确定受让方、协议签署、完成交割。依据《企业国有资产评估管理暂行办法》第六条[1]，以非货币资产对外投资，应当对相关资产进行评估。国有企业以划拨国有土地使用权作价出资或入股，须严格遵守国有资产转让、划拨土地使用权有偿使用相关法律法规及规范性文件的规定，并注意防范以下风险：
（一）国有资产流失风险
一方面，在国有资产评估实践中，仍存在着不规范和不合理现象，土地使用权价值存在被低估的可能，进而影响挂牌底价及最终交易成交金额。在实际操作中，须对地价进行合理评估，避免以不合理低价转让土地使用权造成国有资产流失。
另一方面，以土地使用权作价出资，应依法办理土地使用权转移手续，意味着出资人将丧失该土地使用权。一旦国家政策调整或目标公司丧失相应资质，或者发生其他对目标公司经营情况产生重大不利影响的情形，国有企业对外投资可能无法收回或无法完全收回，进而导致国有资产流失。
在投资决策前，国有企业应充分开展可行性研究和方案论证，并对目标公司进行全面审计、法律尽职调查及资产评估，以降低投资决策风险。
（二）非法转让土地使用权风险
非法转让土地使用权风险集中体现在以下两个方面：
第一，行政责任风险。《土地管理法》第七十三条规定：“买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
第二，刑事责任风险。《刑法》第二百二十八条规定：“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。”根据《刑法》第二百三十一条[2]，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第二百二十八条规定处罚。
（三）违约风险
实践中，国有企业对外投资通常已事前选定目标公司，并已签署合作意向协议，但根据32号令第四十八条、第五十条之规定[3]，国有企业土地使用权对外转让，应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序后，在产权交易机构公开进行，并由转让方根据转让标的情况合理确定转让底价和转让信息公告期。据此，土地使用权受让方存在一定程度的不确定性，如果目标公司未能顺利摘牌，则此前与合作方达成的意向协议无法继续履行，或可面临一定程度的违约风险。
[1]《企业国有资产评估管理暂行办法》第六条 企业有下列行为之一的，应当对相关资产进行评估：(一)整体或者部分改建为有限责任公司或者股份有限公司；(二)以非货币资产对外投资；(三)合并、分立、破产、解散；(四)非上市公司国有股东股权比例变动；(五)产权转让；(六)资产转让、置换；(七)整体资产或者部分资产租赁给非国有单位；(八)以非货币资产偿还债务；(九)资产涉讼；(十)收购非国有单位的资产；(十一)接受非国有单位以非货币资产出资；(十二)接受非国有单位以非货币资产抵债；(十三)法律、行政法规规定的其他需要进行资产评估的事项。
[2]《刑法》第二百三十一条 单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
[3]《企业国有资产交易监督管理办法》第四十八条企业一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让，应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序后，在产权交易机构公开进行。涉及国家出资企业内部或特定行业的资产转让，确需在国有及国有控股、国有实际控制企业之间非公开转让的，由转让方逐级报国家出资企业审核批准。
第五十条 转让方应当根据转让标的情况合理确定转让底价和转让信息公告期：（一）转让底价高于100万元、低于1000万元的资产转让项目，信息公告期应不少于10个工作日；（二）转让底价高于1000万元的资产转让项目，信息公告期应不少于20个工作日。企业资产转让的具体工作流程参照本办法关于企业产权转让的规定执行。
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