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钢结构04：合同约定银行履约保函，如一方未开具，对方能否据此可以不履行付款义务
（）苏商终字第0499号
主体：
原告：定作方
被告：承揽方
起因：
4月20日，原告与被告签订《龙门吊车分包合同》一份，约定由被告向原告提供吊车服务。工程价款1330万元。根据合同约定，被告应在合同签订后向原告提供399万元预付款保函，原告向被告同步支付399万元预付款。合同对于被告迟延交货约定违约金。
经过：
因原告资金困难，项目停工，未能按时向被告支付款项，被告项目施工经鉴定已超过1078万元。被告也因此已另案起诉原告索要货款及违约金。现原告以被告未按时向其提供银行保函为由，认为其享有不予支付预付款的先履行抗辩权，并要求被告赔偿原告逾期交货违约金800万元。
说法
所谓“银行履约保函”是合同双方履行合同的一种担保方式，一般是指应劳务方或者承包方（申请人）的请求，银行金融机构向工程的业主方（受益人）做出的一种履约保证承诺。如果劳务方和承包方日后未能按时、按质、按量完成其所承建的工程，则银行将向业主方支付一笔占合约金额一定比例的款项。诚如原告庭上所述，履约保函的作用体现在被告的主观履约诚意、客观履约能力，以及原告能否顺利索赔等方面。故履约保函的作用更多的是体现履约方的履约能力和银行的担保性质。
其次，在本案合同条款中，双方并未将该“履约保函”的开具作为双方履行合同义务的前提条件或者是原告任一期付款的前提条件，因此作为担保方式的“履约保函”是否开具并不影响双方各自履行自身合同义务，亦与合同的后续履行没有必然因果关系，不符合先履行抗辩权“互负债务、有先后履行顺序”的特征。
再次，如前所述，履约保函体现的是履约诚意和履约能力，虽然被告没有证据证明其没有开具履约保函的原因是因为原告没有指定开具银行，但客观上，合同签订后，被告为按合同约定的工期交货，积极履行合同，在原告因资金困难要求被告暂缓履行合同之前，被告已完成大部分合同约定的工程量，充分体现了被告履行合同的诚意和能力。况且，合同履行中，被告要求原告按期支付工程价款的函件多次向原告发送后，原告从来没有向被告提及开具履约保函的要求，只是解释因资金困难无法支付价款，请求暂缓履行合同，并取得谅解。被告提起诉讼后，原告才向其主张开具履约保函的要求不能作为其先履行抗辩权的依据。
结果：驳回原告的全部诉求。
律师建议
1、目前长期的大标的定做合同都要求将银行履约保函往往会设置在合同条款中，如果未能将乙方银行保函的提供作为另一方付款的前提，往往付款方不能直接将银行保函的出具作为先履行义务抗辩权拒绝付款，这个是合同审查的要点。
2、本案被告能在合同履行过程多次发函沟通合同进度，催促款项，以及原告回函说明项目情况，资金困难，均对本案最终判决结果有了直接影响。所以动态项目管理是非常有必要的。
