徐寅哲 律师
上海市建纬律师事务所工程总承包部合伙人。中国法学硕士、英国商法硕士(LLM）。执业十余年间专注于与工程相关的法律服务。
当下，对于新冠病毒疫情在中国的发展情形，是否构成民法上的不可抗力，诸多工程法律文章多有涉及，因切入视角普遍均基于承包商立场，则一般都得出可视为不可抗力并予以相关责任免责的结论。笔者所在的法律服务团队，同时有服务于多家建设单位，在诸多承包商提出咨询的同时，亦有相关的建设单位提出相应的疑问。最典型的莫过于，建设单位可得基于当前的新冠病毒疫情，作出延迟付款且无需承担违约责任的抗辩么？
1、到底什么是不可抗力？
在我国，《民法总则》已经给出最为权威的解答，该法第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”
简言之，不可抗力系某种客观情况（或者说事件），需同时具备三要素：1）不能预见；2）不能避免；3）不能克服。
2、当前的新冠病毒疫情是否构成不可抗力？
尽管不可抗力的认定，基于不同的法律适用环境，有不同的认知，且无法完全周延的予以穷尽。版FIDIC合同条件更是相比1999版来讲，直接替换表述为了“例外事件”（Exceptional Event）。但是如前所述，当前诸多工程法律文章，仍从肯定的角度，对于新冠病毒疫情构成我国法下的不可抗力进行了论证。特别是，我国版施工合同示范文本通用条款17.1中，将“瘟疫”列为不可抗力的情形之一，即为最直接的论证依据。当然，也有不少文章中已经同时指出，对于不可抗力的认定尚有待进一步的司法实证检验。特别是对于国际工程项目来讲，具体的合同约定表述，不同的法律适用背景，都有可能带来最终的认知偏差。
3、如新冠病毒疫情构成工程法上的不可抗力，发包人可得延缓其相应的工程款支付义务么？
我们在接受有关建设单位咨询的时候，听取到有观点认为，当前的新冠病毒疫情构成不可抗力，既然如此，合同双方都可得以延缓自身的合同义务履行，例如：承包商向建设单位提出工期顺延和相关的费用补偿，建设单位可以延缓支付已届支付时间节点的工程款而不用承担相应的违约责任。特别是有建设单位的相关人员在与我们沟通时表示，现在新冠病毒疫情管控这么严格，都不允许出门，没法去银行安排付款啊。这样的说法对么？笔者以为，或许应秉持更为谨慎的立场方为妥当。
的确，不可抗力的法律认定，适用于客观认定标准。但是，莫忘了《民法总则》第一百八十条有关责任的认定，在于该条的第一款，而非第二款的事实认定。也即，即便构成不可抗力，只有在导致“不能履行民事义务的”的前提条件下，方可免责。我国施工合同示范文本通用条款17.2规定，不可抗力的通知除了要说明不可抗力以外，还要说明“受阻碍的详细情况”，并提供必要的证明。1999版FIDIC通用条件19.2也规定，不可抗力的通知除了“发出关于构成不可抗力的事件或情况的通知，并应明确说明履行已或将受到阻碍的各项义务。”
显然，就此而言，具体问题应置入具体语境，才有探讨价值。某一不可抗力事件的发生，并非对于同一时空背景下的所有民商事合同的两造的所有行为都能产生免责的法律效果。例如：购买某些网络虚拟产品，进行电子货币支付的网上交易合同，与当前的新冠病毒疫情这一不可抗力，又有何关联呢？再具体到工程合同而言，因当前全国各地的疫情针对措施有所不一，基于建设单位的角度，能否因此事由正当地迟延履行有关的付款义务，完全有待于具体问题的具体分析。例如：地处湖北地区的建设单位，因极为严格的疫情管控要求，相较于其它地区来讲，近期内根本无法安排人员进行付款操作，则或可基于疫情的不可抗力之事由，进一步佐证付款义务之无法履行，进而期待免责。
实际上，谨慎的论证当前疫情之不可抗力对于承包商的责任影响，前述阐释其实也同样适用。例如：以笔者近年来致力于研究的工程总承包来讲，承包商无法进行现场施工，不代表无法进行设计以及其它不受此等不可抗力事由影响的相关工作。
简短的小结：
1. 对于不可抗力客观事实的认定，本身即需持审慎态度；
2. 即便构成不可抗力的认定，相关事件不等同对于同一时空下的所有民商事合同主体的概括性免责事由；
3. 当前新冠病毒疫情之不可抗力事件，对于建设单位已届期限时点的付款义务之履行，不具有当然的免责效果，具体问题仍有待具体分析。
【建纬观点】新冠病毒疫情构成工程合同发包人付款义务延迟履行的免责之不可抗力事由么？
