原创： 初明峰 侯文静
北京市浩天信和（济南）律师事务所
编者按：
本案系“案外人撤销之诉”，法官审查此类案件往往存在其他考量给案件事实认定带来影响。笔者对法院关于本案事实认定是否客观、正确、全面持保留意见。本文仅就本案法律适用和法理分析予以总结，笔者认同本案审判观点。
裁判概述：
名义抵押人郑某与益丰公司之间并没有经济往来，房产登记机关也证明设定抵押情况中“向郑某借款壹亿元整”应为“向郑某的委托人杨某借款壹亿元整”，抵押人也承认在办理抵押手续过程中，完全知道郑某是杨某的全权代理人（指定人），杨某与郑某符合委托代理的法律特征，据此认定杨某为涉案标的的实际抵押权人，并无不当。
案情摘要：
1、杨某与益丰公司签订的《借款及担保协议书》：益丰公司向杨某借款1亿元，期限5月24日至1月23日。益丰公司将其所有的益丰假日酒店在建工程及土地使用权抵押给杨某（或杨某指定的人）。
2、普宁市恒誊投资公司汇给益丰公司的1亿元，杨某主张该款项系其向益丰公司提供的借款（法院予以认定）。
3、郑某与益丰公司办理抵押登记手续，郑某为益丰公司益丰假日酒店(在建工程)抵押权人，登记的借款期限为5月24日至5月24日。郑某和抵押人庭审中均认可该抵押登记邓某是受杨某委托代为完成的抵押登记（法院予以认定）。
4、后，杨某后对益丰公司提起借款担保纠纷诉讼，揭阳市中级人民法院（）揭中法民二初字第4号民事判决，判定益丰公司还款，杨某对益丰公司益丰假日酒店享有优先受偿权。
5、马立虎系益丰公司债权人，认为上述4号判决侵犯其权益，提起案外人撤销之诉。主张撤销关于杨某对益丰公司益丰假日酒店享有优先权的判定。
6、本撤销之诉，历经揭阳中院一审、广东高院发回重审（裁定）、揭阳中院重审、广东高院二审终审、和最高院再审，五次均审理的四次判决中均认定判决杨某对益丰公司的益丰假日酒店在建工程享有优先受偿权正确，未予以撤销。
争议焦点：
杨某是否对益丰公司提供的抵押物享有抵押权？
法院观点：
鉴于当事人借款及抵押担保的意思表示真实，且没有损害公共利益以及对该抵押登记具有信赖利益的不特定善意第三人的合法权益，同时考虑到《在建工程抵押登记簿》附记中亦有债权人杨某的记载，且富平县房管局出具的证明亦对抵押登记的相关情况予以更正、澄清，4号判决认定杨某为益丰假日酒店在建工程的抵押权人并对抵押物享有优先受偿权实质上并无不当。
案例索引：
（）最高法民申1859号
相关法条：
《物权法》
第一百七十九条 为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。
解读：从法条文字含义上看，当事人应当依照法律规定设定担保物权，当事人设定抵押权时，抵押权人应为债权人，即二者应为一致。但根据最高院、广东高院均维持的该判决，“债权人为抵押权人”要从结合案情从实质上判断！
第一百七十二条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
解读：抵押合同作为债权债务合同的从合同，依据抵押合同设定抵押权的目的在于担保债权的实现，有债权才有抵押权，因此从属性是抵押权的重要特性，体现在抵押权的成立以债权的成立为前提。但是，依据最高院最新判决，抵押权的从属性要进行实质把握，切不可形式化判断！
第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
实务建议：
笔者曾针对最高院（）民一终字第107号判决进行分析总结：因抵押登记制度不健全的原因，债权人不得不以其他主体的名义完成抵押登记以满足法定公示要求取得抵押权，实际的抵押权人有权依据抵押主张优先权。原文曾就债权人不存在 “不得不”的情形下委托他人代为抵押登记，法院将如何认定效力的问题留有思考，本案例最高院给出了答案。
但在实务中，笔者仍坚持建议债权人不可盲目依赖该判例观点，在设立抵押登记时非迫不得已应保持抵押权人和债权人登记主体一致，避免不必要的纷争。
