肖峰博士：抵押权人同意抵押物转让后 是否还能对该抵押物行使抵押权

【编者按】深夜无眠，整理资料，发现之前写过的一个小文，反正睡不着，就修改下发出来，供交流分享！希望能如歌名一样，

【关联法条】

1995年《中华人民共和国担保法》第四十九条：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

2000年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”

《中华人民共和国物权法》第一百九十一条：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”

【简析】

物权法第一百九十一条第一款规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”就该条文义而言，并未明确规定抵押人经抵押权人同意转让抵押财产后，抵押权人是否仍可对该财产行使抵押权，实务形成两种截然相反的意见：抵押权追及效力的“否定说”和 “肯定说”。前者认为抵押权人同意抵押人转让抵押物后不再对该物享有抵押权追及效力。后者认为抵押权人同意抵押人转让抵押物后仍对该物享有抵押权追及效力。

个人认为，学理上，抵押权的追及效力是抵押权人在抵押物被抵押人转让后，可以追及抵押物行使抵押权。但从立法而言，1995年颁布的《担保法》和颁布的《物权法》对此没有明确规定。1995年《担保法》第四十九条“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”可见，抵押人转让抵押物只需要通知抵押权人并告知受让人抵押情况即可，不需要抵押权人同意。如果转让价款明显低于抵押物价值，则抵押权人可要求抵押人补充提供担保，不足部分由债务人清偿。要求抵押人补充提供相应的担保，由此似可推出抵押权人只能对抵押人主张抵押权，而不能对受让人主张抵押权，否则就没有必要要求抵押人补充提供担保，直接向受让人主张抵押权即可。但从担保法实施情况看，司法实务中出现了抵押人肆意转让抵押财产后，不向抵押权人提前清偿所担保债权或者拒不进行提存等损害抵押权人利益的情形。

为解决上述问题，2000年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”该条根据抵押物是否登记区分两种情况：抵押物已经登记的，未通知抵押权人或未告知受让人，抵押权人可以向受让人行使抵押权；抵押物未登记的，抵押权人不得行使抵押权。也即对于已经登记的抵押物，第一次明确承认了抵押权的追及效力，至于没有登记的抵押物，则没有追及效力。但进一步而言，是否可以反向解释推出：如果通知抵押权人且告知受让人，则抵押权已经登记的，没有追及效力，不可向受让人行使抵押权，则没有明确。但该司法解释第七十一条规定：“主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。”该条是就抵押权的不可分性作出的细化规定。如果抵押物被部分转让的，对抵押权不产生影响，也即抵押权人可以就转让后的抵押物行使抵押权。由上，体系解释而言，司法解释明确了特定情形下抵押权的追及效力。但在颁布的《中华人民共和国物权法》中只对抵押物转让增加“抵押权人同意”这一限制要件，至于抵押权的追及效力问题则仍未正面回应。

《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”该条源自《中华人民共和国担保法》第四十九条，间接说明抵押权人不能向受让人行使抵押权。如果抵押权还能基于受让人取得抵押财产而向受让人主张，则没有必要规定“抵押人应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”。因为，抵押权人直接向受让人主张抵押权就可实现债务受偿的目的。即便是为了给抵押权人的债权实现提供更好的保障，也应根据抵押权的不可分性，规定抵押权人可就“不足部分”对受让人主张抵押权，而不是“由债务人清偿”。这也反向证明，抵押权人不能向受让人主张抵押权。

在《民法典分则物权编》起草过程中，关于抵押权的追及效力第一次得到立法机关的认可。3月15日《民法典征求意见稿》第一百九十五条规定“抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应当通知抵押权人。当事人另有约定的，依照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”对此条文内容，在8月27日《民法典各分编（草案）》和4月12日《民法典物权编（草案二次审议稿）第一百九十七条均直接沿用，未作任何修改。

将其与《物权法》第一百九十一条对比可知，主要区别：一是将转让抵押财产由经抵押权人同意修改为应当通知抵押权人或者按约定；二是增加规定“抵押财产转让的，抵押权不受影响。”明确认可了抵押权的追及效力；三是在“抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”的履行设置前提：抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的。

结合民法典最新草稿，个人的粗浅体会如下：

第一，通过将物权法规定的“经抵押权人同意”才能转让抵押财产回复到担保法“通知抵押权人”即可转让的方式，鼓励抵押财产进行流转，实现财产利用价值最大化；

第二，通过规定“抵押财产转让的，抵押权不受影响。”赋予抵押权的追及效力。抵押财产转让后抵押权仍存在于抵押财产上，当转让不会损害抵押权时，抵押权人可以向受让人主张抵押权；

第三，当抵押财产转让会损害抵押权时，抵押权人可以要求抵押人提前清偿债务或者提存。清偿不足部分由债务人清偿。这里的不足部分由债务人清偿，如果债务人无法清偿，则根据该条中“抵押财产转让的，抵押权不受影响”的表述，抵押权人就该无法清偿部分应仍可对受让人就抵押财产行使抵押权。

综上，从与最新立法精神保持一致角度出发，个人更认同第二种意见：抵押权追及效力“肯定说”。

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