江苏天九律师事务所汪一谷
内容摘要：
商标作为一种典型的商业标识，其虽然具有明确的权利形态，由商标法单独提供保护，但是也不应忘记它本身也是一种商业标识，与商业标识的一般保护应当兼容。本文试图从商业标识的保护体系入手，分析商标法上的保护与反不正当竞争法上保护的特征，结合法律规范与法律理论的多层次互动，从体系的角度解读商业标识的司法保护。
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1月1日，新修订的《反不正当竞争法》施行，开启了商业标识保护的新纪元。但是，何为旧？何为新？
每一个承前启后的节点，都是重新思考问题的契机。
目前的商业标识保护体系
1 . 什么是商业标识？
一般而言，商业标识是指经营者在经营活动中使用的表明商品或服务来源的所有标记。
WIPO《关于反不正当竞争保护的示范规定》第2条第2项[混同示例]中，列举了如下商业标识：（i）商标，无论注册与否；（ii）商号；（iii）商标或商号以外的商业标识；（iv）产品外形；（v）产品或服务的表征；（vi）知名人士或著名虚构角色。
同样，我国的《反不正当竞争法》分别在旧法（1993）的第5条和新法（修订）的第6条的混淆行为条款中，以列举的方式有所体现，具体归纳如下：商品名称、包装、装潢、企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）、域名主体部分、网站名称、网页、认证标志、名优标志等质量标志。
2 . 商业标识的一般保护形式：行为法抑或财产法？
由此可以看出，对于商业标识的一般保护是通过禁止混淆行为实现的，因而商业标识的保护具有行为法的属性。经营者对于商业标识的选择和使用具有自主权，但是商业标识本身处于公共领域之中，并不因先用或长期使用而对商业标识的符号本身具有财产权利，经营者不能对作为符号的商业标识主张财产权。
3 . 商业标识保护的实质：商誉、法益、知名度？
经营者对于商业标识的长期使用，获得的是累积在商业标识之后的商誉。但是其他经营者出于牟利的目的，在自己的产品或服务上附加了相同或类似的商业标识，而消费者在消费中可能因为混淆而发生误认，这种行为对于经营者和消费者的实际利益都会产生直接影响，同时也会对抽象的竞争秩序产生破坏作用。因而被附加上商誉之后，避免商业标识被混淆就是一种值得法律保护的法益。
4 . 反不正当竞争法的诞生：一般条款与案例法
在此，司法决定对享有商誉的商业标识进行保护，但是下一步的问题在于，这样一种保护的法律依据是什么？法律依据的背后是法律关系，法律关系的实质是识别在什么样的条件下对什么的情形提供法律上的救济。
一般认为，现代意义上的反不正当竞争法发端于法国民法典上侵权行为法的一般规定。由于侵权行为法的一般条款较为抽象，而且侵权行为法一般也是用于处理法律上明确的权利与可感知的实体财产，所以对于侵权行为法一般条款的创新性适用必然缔造了反不正当竞争法案例法的属性。也就是法律依据本身对于案件的处理的指引太少，也没有明确的事前标准可以用来参考以决定什么情况下进行救济，什么情况下拒绝。
反不正当竞争法从侵权法中独立出来之后，并没有改变反不正当竞争法的基本属性。反不正当竞争法的基石依然是一般条款和案例法积累，在案例积累达到一定程度的时候，通过学理分析完成类型化与构成要件的明确化，供司法裁判适用，同时也可以在适当的时候通过立法的方式对司法经验的积累予以正式认可。
5 . 私法上的救济：原则性的一般条款与类型化的具体规则
合同法上众多对于当事人权利义务的分配，是作为当事人意思表示的补充出现的，在当事人意思表示不明或有所遗漏的时候用来填补漏洞；《反不正当竞争法》的一般条款，同样起到了这种填补漏洞的作用，在明确列举的反不正当行为不能够制止不正当竞争行为，不能够提供救济的时刻，由一般条款入手处理此类案件。
这里涉及的一个隐含的问题，是在不知道规范构成的情况下，如何识别一种情形是否应当获得救济，或者一种行为是否令其得到制裁。其实，不正当竞争行为基本可以等同于违反诚实信用的行为，具体到经营行为中则是商业道德。在司法裁判不断专业化、类型化的情形下，法律人群体都遗忘了，法律下的行为人是遵循一般的法律原则行事，这些抽象的法律原则与一般的道德观念和正义情感相一致，能够获得行为人的了解和认同。如果据守司法三段论、要件九步法，则反不正当竞争法就根本不会诞生；法律效果和社会效果的统一就是通过法律原则作为通道实现的。
依照规则作出的裁判，如果明显地违反了法律原则带来的感受，就应当在法律原则的视角下重新审视。
6 . 作为典型商业标识的商标：财产法进路的保护
一般认为，典型的知识产权有著作权/版权、专利权和商标权。顾名思义，知识产权是指智力成果作为财产权来保护；而商标权显然不是“知识”产权。由于历史原因人们习惯上称呼商标权为知识产权，在更进一步的分类中，知识产权被分为了“创造性成果权”与“识别性标识权”两大类。很明显，“创造性成果权”才是智力成果意义上的知识产权，而“识别性标识权”则是指商标权这种无形财产权。
因此，商标作为商业标识之一种，已经不再一种不确定的法益形态，而是获得了明确的财产权形式。商标法也提供了系统性的保护和救济途径。
7 . 商业标识保护的三层体系：商标法、反不正当竞争法的具体条款与一般条款
因此，在商业标识案件中，我们首先考虑是否能够得到商标法上的救济，其次是是否符合反不正当竞争法上类型化的不正当竞争行为，最后再考虑能否通过反不正当竞争法的一般条款获得救济。依此顺序，获得救济的不确定逐渐增大，获得救济的标准逐渐模糊，法官的自由裁量权也随之加大。
商业标识保护体系的一般展开：
以禁用权为中心
1 . 商标法上的救济：标志与类别双重近似下的禁止权
商标法作为财产法，不同于行为法就在于有明确的权利内容。就一般注册商标而言，其权利内容是“相同或近似的商标在相同或类似的商品或服务”范围内享有禁用权。
这里涉及到王迁教授反复强调一个问题，知识产权不包括“自用权”。知识产权与反不正当竞争法所保护的法益都是无形的，不存在物理上的独占性，无数人都可以同时知晓。知晓者当然可以自行使用，以任何方式使用，除非特定主体享有相应禁止权，可以在一定范围内或者以一定方式禁止一般知晓者的使用。
以商标权为例，甲以某卡通形象注册了商标，甲享有商标权可以获得“相同或近似的商标在相同或类似的商品或服务”范围内禁用权；因此大众可以在其他范围内使用该商标；于此同时，乙作为该卡通形象的著作权人，则可以以著作权人的身份禁止甲以及其他大众对该卡通形象做商标使用，因为这会侵犯乙的著作权。该卡通形象作为无形财产，凡知晓者皆可使用，除非有人有权主张禁用权；甲就该卡通形象注册商标权后，在相应范围内享有了禁止权，但并不享有自用权，其能否使用取决于他人是否享有禁止权。
2 . 反不正当竞争法上的混淆行为：作为商誉的影响力
2 . 1 被保护法益：有一定影响的商业标识
行为法不同于财产法，其没有明确的被保护的权利，判断一个行为的正当性的同时必须判断被该行为侵犯的利益是否值得保护。从辩证法的角度来看，事物是普遍联系的，一种行为必然影响另一种行为，尤其在同一领域内；因此司法需要决断何种利益构成了法律上的值得保护的利益，这种判断应当是从侵权行为与被侵犯法益之间交互比较之中得出的审慎结论。
2 . 2 有一定影响的商业标识：与商标法第32条“有一定影响”的关系
新法（修订）将可保护的法益表述为“有一定影响的”，对于何谓“有一定影响的”可以适用商标法上的判断标准。
中华人民共和国商标法（修正）
第三十二条申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
中华人民共和国商标法(修正)释义
【释义】本条是关于保护在先权利和禁止恶意抢注的规定。
二、申请商标注册，不得以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标
这一规定主要是针对社会上抢注他人使用在先并有一定影响的商标的行为。抢注他人商标，是将他人已经使用，并在消费者中已产生一定影响但未申请注册的商标抢先以自己的名义申请注册。这种行为违反了诚实信用原则，是一种恶意行为，扰乱了社会经济秩序，对这种行为应当制止。需要注意的是，本法规定的是，第一，“不得以不正当手段”抢先注册他人使用在先的商标，即抢注行为是一种恶意行为。第二，本条规定并不涉及所有使用在先的商标，仅仅涉及“有一定影响的商标”，即不得抢注他人使用在先并有一定影响的商标。
在《商标法》及其释义中，已经明确了对于“使用在先并有一定影响的商标”的保护，但这种保护并不是一种“商标权”意义上的保护，而是基于“反不正当竞争行为”的保护。商标法对于非驰名商标仅仅提供注册保护，也就是对于未注册商标不提供商标权意义的保护；但是非注册商标作为商业标识的一种，在符合条件的情况下自然可以获得反不正当竞争法上的保护。因此，我们可以将《商标法》第32条后半句，称之为商标法中的反不正当竞争条款，自然，《反不正当竞争法》上的“有一定影响的”与商标法第32条后半句应当做同一理解。这里，应当强调是适用《商标法》第32条中的“有一定影响的”的判断标准，而非参照。
2 . 3 有一定影响的商业标识：以要件事实展开
“有一定影响”，显然是商业标识获得《反不正当竞争法》保护的法律要件/构成要件，但并不是要件事实；而只有还原到要件事实的层次，法律条文才能达到可操作的层次。我们初步把法律要件 / 构成要件分为评价性要件和事实性要件，事实与评价的基本分野可以对应司法程序中的法庭调查和法庭辩论，前者确认案件事实，后者在认定事实的基础上做出价值判断。如何从评价性要件的主观性 / 不确定性中找出对应的要件事实，是难点所在。
我们可以参考中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局和商标评审委员会二〇一六年十二月施行的《商标审查及审理标准》中对于“已经使用并有一定影响商标的判定”。
3.2 证明商标具有一定影响，可以提供下列证据材料：
（1）该商标最早使用时间和持续使用情况等相关资料；
（2）该商标所标示的商品/服务的合同、发票、提货单、银行进帐单、进出口凭据等；
（3）该商标所标示的商品/服务的销售区域范围、销售量、销售渠道、方式、市场份额等相关资料；
（4）该商标所有人在广播、电影、电视、报纸、期刊、网络、户外等媒体发布的商业广告、宣传资料及上述媒体中所有涉及到该商标的评论、报道、宣传等资料；
（5）该商标所标示的商品/服务参加展览会、博览会、拍卖等商业活动的相关资料；
（6）该商标的获奖等商誉资料；
（7）其他可以证明该商标有一定影响的资料。
当事人提交的域外证据材料，能够证明该商标为中国相关公众所知晓的，应当予以采信。
在此，评价性要件被还原到事实的层次，综合所有上述证据所证明的事实是该商业标识的使用情况，最后判断这种使用情况能否达到“有一定影响”的程度。
3 . 反不正当竞争法上的一般条款：未阐明的规则
谢晓尧先生以哈耶克的概念“未阐明的规则”来称呼法律上的一般条款，并且极力推进一般条款的司法实现。
谢晓尧先生在《论一般条款的确定性》《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》第三章“一般条款的司法实现”、《未阐明的规则与权利的证成——不正当竞争案件中法律原则的适用》《一般条款的裁判思维与方法——以广告过滤行为的正当性判断为例》一系列论文与专著中，从一般原理到类型示例，努力展现运用一般条款裁判的方法。
上述如此之多艰辛的工作，努力构建一般条款的司法应用程序。本文实在无法承载如此重任，只想复述谢晓尧先生的一个论点:
一般条款的司法应用最重要的是裁判文书的说理，而由于没有明确的先在的大前提，所以这里并不适用一般的司法三段论。这里最重要的是对于个案案情做出“情景化”的构建，试图在细节处，实现事实与判断的直接结合。从要件事实论的角度来说，司法裁判的一般程序是从法律要件中提取要件事实，再对要件事实进行证明。而在引用一般条款进行裁判的案件中，由于缺乏明确的法律要件，什么是要件事实并不明确。因而裁判者取代法律要件成为决定者，决定哪些事实会影响案件结果，哪些不会……我愿意将这种方式称之为司法相关因素枚举。案件事实作为生活事实，不经历法律要件的审查而成为法律事实，而是由裁判者将生活事实“情景化”来构建案件事实，初步排除不相关因素，剩下的与案件裁判相关的事实都有权利在司法程序中发言，最终由裁判者考量这些因素各自的重要程度，并依据一般条款的指引做出裁判。
商业标识保护具体法律适用问题：
以个案探讨展开
为了讨论的方便，我们设例如下：
将在先企业命名为 A ，其商标文字及字号均为“甲乙”；后企业命名为 B ， B 同样将“甲乙”作为自己的字号注册； B 的股东或实际控制人为 A 离职员工。
然后，我们以案件相关因素枚举的方式来构建案情。
1 . 案件相关因素枚举
——从 A 的角度考察：
01. A 成立时间，使用“甲乙”作为字号的时间及其跨度、 A 获得“甲乙”商标权的时间及使用情况；
02.“甲乙”的显著性，A 选择“甲乙”作为商业标识的主观考量或历史因素；
03. A 选择“甲乙”同时作为商标文字与企业字号的意义；
04．A 的经营范围与“甲乙”商标的商品或服务类别；
05．A 的行政区划范围与销售渠道和地域范围；
06. A 使用“甲乙”商业标识获得的知名度/影响力；
——从B的角度考察：
01. B 对于 A 使用“甲乙”作为商业标识的知晓情况：知晓、推定知晓、无法证明知晓；
02. B 使用“甲乙”作为字号的恶意：能够证明、能够推定、无法证明；
03. B 的经营范围与 A 的经营范围以及商标分类是否相同或类似；
04. B 使用“甲乙”作为商业标识的情况；
2 . 相关因素的多层次展开
2 . 1 A选择“甲乙”同时作为商标文字与企业字号的意义：商标与企业名称的关系
商标与企业名称作为最常见的二种商业标识，都起到了识别产品来源的作用。依据《企业名称登记管理规定》（修订）与《公司登记管理条例》（修订）的规定，一般而言企业只能选择一个名称。与此相对，企业却可以注册众多商标。以至于在现代社会，商标积累的商誉虽然归属于企业，但却消费者却并不知道企业的准确名称。一个大型企业名下甚至有众多子品牌，每个子品牌都有自己的商标，消费者通过广告对于对于各品牌及商标十分熟悉，但对于背后企业名称却不熟悉。
相比之下，一些小型企业没有那么复杂的要求，选择的商业标识只有一个，并且在各种可能的场合下使用，以加强消费者的印象。这种商标文字与企业字号一致的企业与拥有众多品牌以及商标的企业对比，类似于封闭公司与公开公司，虽然是在商业标识和股权架构的不同领域。
本文认为，这种情形应当被纳入司法裁量的考虑之中。但是，目前司法过程显然没有办法很好地吸纳这种因素，又由于《商标法》和《反不正当竞争法》在立法上的分立与衔接上的问题更为统合适用带来了阻力。作为法律原则的一般条款，能够很好的弥合之间的裂缝。
2 . 2 B对于 A 使用“甲乙”作为商业标识的知晓情况：知晓、推定知晓、无法证明知晓；
B 对于 A 使用“甲乙”作为商业标识的知晓情况，直接关乎 B 主观恶意的认定，既关乎不正当竞争行为的定性，也关乎赔偿标准的酌定。
知晓的判定：B 与 A 的之前交往
我们列举出几种典型的情形：1 . B 的股东或高管曾经是A的员工；2 . B 及其股东或高管曾经与 A 有贸易往来或合作关系；3 . B 及其股东或高管直接知晓A商业标识的其他情形；
知晓的推定：关联人员和合理注意义务
我们列举出几种典型的情形：1 . B 的股东或高管的关联人员曾经是 A 的员工；2 . B 及其股东或高管共处相同地域或者双方商品 / 服务有相同的销售渠道和地域范围；3 .“甲乙”具有高度独创性；4 . A 使用“甲乙”商业标识已经具有较高知名度，B 作为同行业经营者应当知晓；
上述列举的因素，有些关联性强到可以单独判定知晓，有些则综合各种因素考量是否能够推定B主观上知晓。
3 .B的股东或实际控制人为 A 离职员工的情形：规范和理论的多层次互动
我们从3个相关的问题开始：1 . A 的员工离职后能否到 A 的同类企业中就职？2 . A 的在职员工能否开设与A同业务的公司？3 . A 的员工离职后能否在开设的同业务公司中使用相同的字号？这涉及不同部分法之间的关系和衔接问题，第1个问题属于劳动法领域，第 2 个问题属于公司法，第 3 个竞争法。
但是，我们能够说因为这3个问题归属于不同的部门法，他们就遵循不同原则，以至于彼此之间可以存在不和谐吗？
虽然提出的是3个问题，但从问题中涉及的因素可以看出2类不同的因素，一个是员工的状态，是 A 的在职员工还是离职员工？另一个是员工的行为，员工是选择作为劳动者继续就业，还是选择成为创业者，自己开设公司？从排列组合的角度，可以得出4种情况。
A . 在职员工以劳动者形态为其他企业工作：这属于典型双重劳动关系的问题。
依据《劳动合同法》第39条第四项之规定，“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，用人单位可以解除劳动合同。
其原理是，用人单位买断了劳动者的劳动力，劳动者建立第二个劳动关系可能对用人单位造成损害，所以用人单位有权禁止劳动者同时兼任第二份工作，但如果用人单位不介意，法律也没有强制干涉的必要。由于其禁止理由的基础是劳动者的劳动力，所以禁止的范围就不限于同业务的第二份工作，而是全部。
B . 离职员工为同业务企业工作：劳动合同法第23、24条对竞业限制做出了明确的规定。
其原理是兼顾用人单位的利益和劳动者的就业权利。用人单位以一定的经济补偿为代价换取劳动者一定期限内不在同业务企业就职的权利。
C . 在职员工开设与同业务企业：信义义务的多层次结构。
《公司法》第148条第一款第五项规定董事、高级管理人员不得有下列行为：(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
司法实务中，很多法院从文义解释出发认为该条的义务主体是董事和高级管理人员，一般员工不是义务主体，所以一般员工可以利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。
这个结论如此难以理解，但我们依然需要反驳。受人之托，忠人之事。员工为职务行为，权利义务归属于公司，利益与风险也都归属于公司，员工就有为公司而非为自己之利益行事的信义义务。很难识别员工的这一信义义务来源于公司法、劳动法、民法总则中关于职务行为的规定还是诚实信用原则？
信义义务几乎可以与诚实信用原则做同一理解，但特别限定在一个主体为另一个主体的利益行事的时候。狭义的理解董事以及高管的信义义务，认定信义义务仅仅局限在公司的高级管理层而不及于一般员工，无异于自毁根基。施天涛先生认为信义义务在公司法是一个强度渐变的义务，公司职务越高义务越重，职务越低义务越轻；不存在泾渭分明的某些职员负担信义义务，而某些不负担这种一刀切的情形。
D . 离职员工开设与原公司同业务企业：竞争法的交错与情景化的说理
离职员工在没有约定竞业限制的情况下，当然可以开设同业务企业，只要不存在其他的违法的行为。离职员工已经从对公司的信义义务中摆脱出来，只保留着作为附随义务的后合同义务。这里的作为后合同义务的附随义务同样发源于信义义务，离职员工不得侵犯原公司的商业秘密，离职员工不得攀附原公司的商誉等等。
在 A 的离职员工以“甲乙”为字号开设 B 的时候，应当认定 B 的行为同时构成混淆行为和一般的不正当竞争行为。在这类案件中，最突出的情形是 B 的股东或实际控制人是 A 的离职员工，对于 A 将“甲乙”作为商业标识使用的情形属于明知状态，在此情形下依然将“甲乙”注册为B的字号，可见其认为“甲乙”作为商业标识对自己有利可图，在此可以推定“甲乙”作为商业标识具有一定影响力，没有必要在督促 A 举证证明“甲乙”的影响力。
也就是说，在此类案件中重构了混淆行为的构成要件，一般混淆行为认定第一步要进行有一定影响力的证明，因为在一般混淆行为中，侵权人不负担一般的禁止义务，权利人必须证明自己的商业标识达到有一定影响力的程度，有值得保护的法益。而在离职员工开设同字号企业的案件中，离职员工负有规避原企业商业标识的后合同义务；如果 B 的股东或实际控制人只是单纯从其他渠道知晓 A 的商业标识，很难说 B 负有不得将其作为字号注册的义务。我们不需要借助影响力这一中介就可以直接识别离职员工行为的不正当性。
因此，应当认定 B 的行为违反《反不正当竞争法》（修订）第2条第一款第二款、第6条第一项、第二项、第四项之规定，构成不正当竞争行为。
可能某些观点依然固执地认为，即使上述行为能够构成一般的不正当竞争行为，但是由于 A 的商业标识具有一定的影响力没有获得司法上的证明，无法认定存在混淆的可能，所以不应当由反不正当竞争法第6条进行规制。那么《反不正当竞争法》第18条第2款“经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称”是否参照适用呢？
商标法与反不正当竞争法的龃龉：
商标法第57条第七项、第58条与
反不正当竞争法第6条的关系
《商标法》第57条规定的是侵犯注册商标专用权各种行为，其中第七项为兜底性条款。商标法第57条的条文释义如此写道，第七，给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。这是一项兜底性规定，是指上述六类行为以外的其他侵犯注册商标专用权的行为。
按照2002年10月12日《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，下列行为属于“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”：一是将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；二是复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；三是将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。
《商标法》第58条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。
《反不正当竞争法》第6条规定：
经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：
（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；
（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；
（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；
（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
在《反不正当竞争法》第6条的条文释义认为，第一项规定的是商品标识，既包括明确列举的商品名称、包装、装潢，也可以视具体情况包括未明确列举的他人商标、产品形状等。
如此可以推测，商标立法认为将他人注册商标作为企业名称使用，不属于商标性使用；但将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用则属于商标性使用。
《商标法》第48条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
《商标法》第48条的条文释义如此写道，1 . 关于商标的使用方式。从商标的使用方式上来讲，包括以下七种具体形式……2 . 关于商标的使用目的。从商标的使用目的来看，在于“识别商品来源”。即通过使用商标，使他人了解该商品来源于什么地方或者来源于什么企业。换言之，就是通过商标的使用，使他人知道该商品是由哪个企业生产制造的，或者该企业是做什么的。
这里我们要探讨的问题，是对于商标文字作为企业名称使用，是提供商标法上的救济还是提供反不正当竞争法上的救济？两者的区别是什么？目前已经明确，对于这种行为只能提供反不正当竞争法上的救济。这种区别的实质上什么？前文已述，商标权作为明确的权利，不需要证明自身的值得获取法律上的救济，也就是不必证明自己“有一定影响”；而反不正当竞争法上的商业标识则不同，必须首先证明自己“有一定影响”，作为获得救济的前提。
从商标使用的目的来看，就是通过商标的使用，使他人知道该商品是由哪个企业生产制造的，或者该企业是做什么的。从举轻以明重的角度来看，直接将商标字样作为企业名称使用，比通过商品或服务中使用商标来指示来源更加直接，没理由提供的救济更弱。
7月9日市场监管总局发布关于就《企业名称登记管理条例（征求意见稿）》公开征求意见的公告。
第十八条【不得近似】企业名称不得与本条例第十七条所列情况的企业名称近似。
企业名称中不得含有另一个企业名称，不得含有其他法人和非法人组织的名称，经过授权等情形的除外。
不得擅自将他人注册商标、未注册的驰名商标、有一定影响的社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）、网站名称等用作字号，误导公众，经过授权等情形的除外。
在征求意见稿地18条第3款中规定，不得擅自将他人注册商标用作字号。很显然，这里在登记源头上从反不正当竞争法层次上的保护提升到商标权层次的保护；甚至超过了商标权的保护。商标权的保护是“相同或近似的商标在相同或类似的商品或服务”范围内享有禁用权，这里甚至没有对比企业的经营范围和商标权使用的商品或服务是否相同或类似。
如果第18条第2款的企业名称可以作为字号理解，那么这一保护程度更是完全超过了反不正当竞争法的保护水平。
第18条的规定总体来说过于抽象，《企业名称相同相近比对规则》则要具体和有可操作性的多。
但本文无力承载解决或者解释所有这些矛盾之处，但是既然中国特色社会主义法律体系已经形成，解释或者解决每一个法律问题就应该更加兼顾体系的一致性。从行政的角度来看，商标权与企业名称的获取需要通过行政程序；从司法的角度来说，商标法和反不正当竞争法提供了不同层次的救济；在商标权和企业名称交叉的领域，行政和司法审查的限度各自在哪里，而司法究竟应该提供何种程度的救济？都是不得不深思的问题。
体系视角下的无形财产权保护
与实体物的空间独占性相反，无形的知识成果或者符号本身具有共享性。但任何有经济价值的东西，无论其形态怎样，都会被人们使用以增进利益，并通过市场进行流转，同时也会遭受不正当的攫取与破坏。因此，法律对于无形财产同样应当予以保护；在这里我将无形财产权利与可保护法益统称无形财产权。
无形财产以共享与兼容为一般形态，因此无形财产权是以禁用权为中心建立的。一般情形下，任何人都可以使用无形财产，除非在法律上有充分的理由予以禁止。这就是为什么阅读盗版书的行为并不会侵犯著作权的原因，因为没有禁止阅读盗版书的法律规范。
对无形财产权保护而言，一个司法过程的参与者要熟悉无形财产的样态、无形财产权的性质和特征、涉及的各个部门法的具体规定、与行政程序的衔接与兼容。最重要的，是能够从法律原则与一般条款、从体系视角看待这一切，这样才能体悟纠纷背后法律规范和法学理论的多层次互动。
