当抵押物被法院查封时 最高额抵押担保合同将面临哪些法律风险？

文/张琳 朱凤婷 云南建广律师事务所

本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明作者和来源

最高额抵（质）押是指为担保债务的履行，债务人或第三人对一定期间内将要连续发生的债务提供财产担保，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵（质）押以拟定一个最高限额的独特设计，突破了一般抵押须就每次发生的债权都分别设定担保的传统模式而快速地适应了现代经济发展的迫切需要。然而，尽管最高额抵（质）押贷款办理的简易化和便利化带来了业务数量的大增，在遭遇法院执行查封之时，其暴露的法律风险也不容小觑。笔者通过对相关法律风险的分析，提出相应的防范建议。

一、抵押登记在先，抵押合同签订在后，抵押权可能不成立

根据中华人民共和国建设部令第 168 号《房屋登记办法》第四十三条的要求，“申请抵押权登记,应当提交下列文件: (一)登记申请书; (二)申请人的身份证明; (三)房屋所有权证书或者房地产权证书; (四)抵押合同; (五)主债权合同; (六)其他必要材料”。即办理抵押时应当提供抵押合同。但实践中抵押权人往往更重视和抵押人办理抵押登记手续，而忽视抵押合同的签订。一旦抵押物被查封，申请查封人往往以抵押合同签订在后不符合抵押权设立的法定程序而抵制抵押权人行使抵押权。

笔者通过《中国裁判文书网》、《无讼案例》对此进行检索，仅且查询到一篇公开的裁判文书《中国农业银行股份有限公司湘西自治州分行与湖南湘源植物生化有限公司、花垣县医药总公司金融借款合同纠纷一案一审民事判决书》是以抵押登记在先，抵押合同签订在后并不影响抵押合同的效力为由，支持了原告抵押权的合法性，并进而支持了其主张实现抵押权优先权的诉讼请求。而具体司法实践中，也散发着地方色彩。此故，建议抵押权人审慎对待抵押权登记的设立流程，重视抵押合同的签订，依法按章设立抵押权。

二、法院查封抵押物对抵押权人抵押权优先权行使的影响

根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》“93．对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权”的规定，法院查封抵押物并无影响抵押权人抵押权优先权的行使，抵押权人仍有权主张优先受偿权。

相反，若法院处置查封的抵押物将会使抵押权人的债权提前清偿，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》“40．人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”即存在抵押权的不动产被法院查封后，法院仍可以启动资产处置程序，如果处置成功的，其处置所得优先清偿抵押权人债权，剩余部分用于申请执行人的债权清偿。

值得注意的是，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十四条规定：“ 人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。”

是此，建议抵押权人重视法律文书的签收工作。无论是收到最高额抵(质)押物被查封或扣押的法律文书，还是要求到场的拍卖通知，都应立即移交主管部门处理，避免因信息传递延误导致查封或扣押后产生新的债权或丧失优先购买权。

三、法院降价拍卖抵押物的敞口风险

在处置抵押物的实践中，法院一般会提前告知抵押权人处置的时间，在涉及到过户登记时会要求抵押权人解除查封，在此阶段抵押权人会获得优先清偿的部分。如果处置不成功，那对抵押权人的抵押权也不会产生影响。但法院若是经过降价后方成功拍卖处置的，降价后的抵押物价值可能会低于抵押权人的债权本息，即使法院将全部处置款项支付给抵押权人，抵押权人的剩余债权部分仍然会形成敞口，剩余债权面临担保物悬空的风险。

四、最高额抵(质)押物被查封、扣押后，未收到法院通知并不必然导致最高额抵（质）押担保债权不确定

若抵押权人在抵押物被查封前对企业不享有任何债权，查封后却依约发放了贷款，查封申请人一旦申请执行，抵押权人不仅在《最高额抵（质）押合同》项下的优先权形同虚设，后续发放的贷款更是毫无保障。《物权法》第206条第(四)项已经明确规定，抵(质)押物被依法查封、扣押的，抵(质)押权人的债权确定，在此之后新增的债权不在最高额担保范围内。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八十一条也同样规定，“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”即一般而言，最高额抵(质)押财产被查封、扣押后，最高额抵（质）押债权也随之确定。

即使《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》只规定查封事实系最高额抵（质）押所担保债权特定化的法定事由之一，而未规定债权人不知道查封事实而对最高额抵（质）押债权特定化的影响，但《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第27条作为执行程序中的司法解释，其明确查封通知的效力，并将人民法院对抵押权人的通知作为其查封、扣押被执行人设定最高额抵（质）押权的抵押物的义务的规定，即 “抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加”，系对《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八十一条的明确化和具体化，故实践中大多数法院将执行法院是否通知抵押权人作为最高额抵押担保债权确定与否的依据。

也就是说，即使抵押权人表示对最高额抵（质）押物的查封不知情，也不能必然阻却最高额抵（质）押所担保的债权被特定化。但退一万步讲，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》只是针对人民法院执行程序的，若查封、扣押行为是人民法院在诉讼程序中作出的，或者由其他有权机关，如检察院、公安机关、税务、海关等行为，是否通知抵(质)押权人对于最高额债权的确定并无法律上的确定影响，最高额抵押担保物被有权机关依法查封之时也是最高额抵押担保债权确定之时。

因此，抵押权人除了在发放贷款前要特别关注借款人、担保人有无欠税、涉诉等法律纠纷，审查其最新征信报告，审慎评估抵(质)押物被查封、扣押的可能性以外，在贷中对预发放每一笔最高额抵(质)押循环贷款，仍然要到登记部门实地核查落实抵(质)押物的权属状况，确保每一笔贷款发放时抵(质)押物的洁净性。总之，抵押权人作为最高额抵(质)押贷款债权人不能被动依赖于查封、扣押机关的通知，而应当主动查询掌握抵(质)押物状况，避免新增贷款债权担保悬空而造成损失。

五、最高额抵（质）押物被查封后，展期协议新增债权部分无保障

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十五条“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力”，实践亦是如此，尽管抵押物被法院查封，抵押权人的债权不能按时得到清偿，但抵押权人与抵押人出于长久合作等各方面因素的考虑仍然会签订展期协议。

尽管《中华人民共和国物权法》第一百七十三条规定“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第七十四条“抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿：（一）实现抵押权的费用；（二）主债权的利息；（三）主债权”也将利息作为担保债权的法定组成部分。

但由于法院查封抵押物在先，在法院查封当日，抵押人就已经丧失了对该抵押物的继续处分权，抵押人无权再做决定以该抵押物对展期后的债权进行担保。即依法抵押权人对抵押物的优先受偿权范围根据双方最高额抵（质）押合同确定，但是展期后新增债权即利息等部分，抵押权人无优先受偿权。风险防范起见，若抵押权人确实需要展期的，建议展期期限不应超过原债权的诉讼时效，即展期不能超过两年。

实习编辑/张雨

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