孙玉军律师谈
建设工程风险防控
——“保证金支付”的风险识别与防范
“保证金支付”风险，是指一些社会不法分子利用”建筑市场竞争激烈、施工单位急于拿活”的心态，通过虚构工程项目开展招标，签订“合同”，骗取施工单位投标保证金、履约保证金或者骗吃骗喝。不法分子之所以屡屡得手，一方面因为施工单位防范不严，另一方面也与近些年公安机关对经济类刑事案件侦查和打击力度不够相有关。不法分子得手之后，一般会很快将款项转移或挥霍完毕，施工单位的损失难以弥补。因此，孙律师撰写此文，详解“保证金支付”的风险识别与防范。
一、行骗手法
根据《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的规定，建设项目招标分为必须招标项目和非必须招标项目。必须招标项目的招标工作在地方招投标平台进行，要求招标人、代理人和评标人相分离。除了一些不法分子打着介绍工程的幌子行骗外，“保证金支付”风险一般出现在非必须招标项目中。随着招标投标法律法规的调整，发包人自行内部招标的项目越来越多，市场信息鱼目混珠，“保证金支付”风险不得不防。
1、真项目假招标人
不法分子的身份是假的，但工程项目真实存在，不法分子通过带被害人查看真实的项目，取得被害人的信任，然后进行招标，要求被害人支付投标保证金等款项。不法分子常常通过伪造公章、伪造授权书等手段，来证明自己身份。
2、真招标人假项目
不法分子的公开身份是某公司的工作人员或项目负责人，利用其身份的便利，虚构一个工程项目或以某工程项目为幌子，开展招标活动，吸引施工单位前来投标，从而骗取投标保证金。
3、假招标人假项目
不法分子通过设立公司、虚构项目，进行诈骗。
4、真项目真招标人
项目是真的，招标人也是真的开发单位，但是招标人招标的目的不是为了确定中标单位，而是骗取所有投标人的投标保证金或履约保证金，保证金一旦进入招标人指定账户，即被挪作他用，不予归还。投标人虽然可以通过诉讼讨债，但奈何招标人已经资不抵债。
二、风险危害
1、保证金被骗
施工单位一旦未识别虚假工程项目而参与投标，最直接的结果就是被骗取投标保证金、履约保证金，甚至被骗取中介费、进场费等各种名目的钱款，造成直接的经济损失。
2、保证金难以追回
当施工单位保证金被骗后，一般来说很难追回，一是在不法分子骗取施工单位保证金后，会迅速的转移或者挥霍完毕；二是保证金被骗属于经济类刑事案件，近些年公安机关对于此类案件的侦查和打击力度较弱；三是法院对于经济类刑事案件，一般都重视对不法分子的刑事处罚，对于案件财产的追缴力度不大。
三、案例解读
1、一亿元保证金被骗案
该案件就是“真项目假招标人”。某置业公司有“国际金融城（西区）项目”，但尚未取得工程规划许可证。，苏某持盖有某置业公司公章的授权委托书与某建工公司洽谈合作事宜。后某建工公司与某置业公司签署了关于前述工程项目的施工总承包合同，约定施工单位支付履约保证金1亿元。某建工公司支付1亿元到某置业公司的银行账户。但该工程一直未开工。某建工公司要求某置业公司返还履约保证金，但某置业公司称施工合同、授权委托书上的公章均系伪造，收据上的财务专用章也系伪造，其从未设立过收取履约保证金的银行账号；苏某涉嫌经济犯罪。后经诉讼，一审法院支持某建工公司的请求；二审法院认定苏某有经济犯罪嫌疑，撤销一审判决，将本案移送公安机关处理。
公安机关以伪造企事业印章罪对该案立案侦查，但是却得到苏某已经于死亡的消息。一亿元被骗事件，不了了之。
2、中建公司对深圳某公司法律尽职调查
底深圳某公司声称有项目，邀请中建某公司与之合作。中建某公司委托笔者调查该公司。经调查发现，该公司的股东系注册于开曼群岛的离岸公司，注册资金5万美元，其股东和公司董事均为王某某一人，其个人通过投资“香港国际XX投资集团有限公司”进而投资包括深圳某公司在内的8家国内单位。律师认为：（1）从注册资本来看，深圳某公司的资信能力与项目实际需要投入的资金差异巨大；（2）深圳某公司及其关联公司的实际控制人只是1个自然人，系国内个人利用离岸公司设立了一系列皮包公司；（3）深圳某公司工商信息显示的主营业务是融资租赁，但其向中建某公司所述的项目商业模式根本不成立；（4）深圳某公司及其关联公司所声称的已投资的项目基本都属于空壳或者虚构的。因此，律师建议中建某公司不与深圳某公司合作。根据法律尽职调查报告提供的信息，中建某公司果断拒绝参加深圳某公司的招标。
笔者解读
1、施工单位不可轻信企业公章、银行账户、施工合同。施工单位通常会轻信企业公章、银行账户不会作假，轻信盖了公章的施工合同不会作假。但实际上这些东西都有可能是假的。
2、施工合同只有在完成备案后才能正式履行。施工单位为获取项目违反正常操作规程，在合同没有正式备案就支付保证金，风险极大。只有在完成合同备案后，施工单位才取得合法承包人的身份。
3、施工单位对发包人没有认真考察，没有与发包人主要领导直接沟通。不论是政府投资项目还是民营投资项目，施工总承包单位的选择都是项目投资的大事，都是发包人一把手重点关注的事情，承包人在签订合同之前，尤其是在交付大额保证金之前应当与发包人主要领导直接沟通。
4、对于项目公司股东是注册于海外的公司，施工单位应进行详细审查。建议委托律师进行尽职调查，准确判断业主或项目的真伪，从而规避风险。
四、防范与救济
不法分子实施此类诈骗，基本套路是围绕“虚假公司”或“虚假项目”，吸引施工单位来投标，从而骗取投标保证金、履约保证金等款项。 防范此类风险的关键点是对项目公司、工程项目、人员身份的调查。
1、对发包人实际控制人进行拜访
对于发包人而言，选择施工单位是一项重大商业决策，一般来说需要由发包人实际控制人决定，很少由委托人直接决定。所以施工单位在承接项目时，应提出与发包人实际控制人会见。若“名义上的委托人”以各种理由推脱，拒绝施工单位会见发包人实际控制人，那么项目虚假可能性较大。
2、重视对项目的实际考察
工程项目的实施，必须有大量的项目资料，如可行性研究报告、发改委的批文、土地使用权证、用地规划许可证、工程规划许可证等。这些批文或证照可以通过各地的政府发改部门、土地部门、规划部门查证。如果项目公司的联系人无法提供项目资料，或者提供的项目资料无法证实的，建议施工单位不要参与此类项目的招标。
3、在合同备案后再支付履约保证金
从案例一中可以看出，发包人委托书、招标文件、发包人印章、发包人银行账户、合同文件等所有文件、身份都可以造假。所以对于大额的保证金支付，施工单位应在合同备案后再支付保证金。律师认为，在政府部门进行的合同备案或者合同信息备案和登记，一是可以印证项目的真实性，二是可以确定施工单位的承包人身份。因此，施工单位对于大额的保证金支付应在合同备案后再予以支付。
4、对发包人资信进行审查
施工单位可以通过公开的查询网站，查询“项目公司”的工商登记基本信息，了解注册资本、股东背景、经营范围等，也可到工商机关查询其档案资料。对于发包人的审查重点是涉外项目的审查，因为在很多招标人都是打着外资的幌子行骗，所以施工单位在承接外资企业开发的项目时，应仔细审查发包人资信，以防被骗。
5、审查招标文件中相关时间规定
施工单位应审查招标文件中对于开标时间、通知中标或不中标时间、投标保证金返还时间等是否明确约定。若招标文件中未对相关时间明确约定，一是会导致施工单位不知道是否中标，二是不知道应在什么时间要求发包人返还投标保证金。若是虚假项目，会让不法分子有更多的时间去转移或者挥霍投标保证金。
6、被骗后及时报案
骗取保证金的案件一般定性为合同诈骗罪或者诈骗罪，由公安机关管辖。此类案件既涉及民事合同纠纷也涉及刑事犯罪，即刑民交叉。司法机关在处理刑民交叉案件时一般的原则是刑事优先。因此，建议施工单位不要仅仅通过民事诉讼来主张权利，同时应尽快到公安机关报案，要求公安机关传唤有关人员，查封相关账户，查清款项的流向，从而尽可能挽回损失。
根据《公安机关办理刑事案件程序规定》的规定，“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地”。 根据《公安部关于受害人居住地公安机关可否对诈骗犯罪案件立案侦查问题的批复》，“诈骗犯罪案件的犯罪结果地是指犯罪嫌疑人实际取得财产地”；“诈骗行为地、犯罪嫌疑人实际取得财产的结果发生地和犯罪嫌疑人居住地”有权对诈骗犯罪案件立案侦查。如果施工单位将保证金汇入某银行账号，则该银行账号的银行所在地可以视为“犯罪嫌疑人实际取得财产地”，即犯罪结果地。建议施工单位到犯罪嫌疑人开设银行账号的银行所在地的公安机关报案，方便公安机关及时查封犯罪嫌疑人的银行账号。
孙玉军
上海市建纬律师事务所高级合伙人、律师，上海市律协建设工程与基础设施委员会委员，中国法学会会员。曾在中建八局总部从事法律工作，后在多家房地产公司主管商务、法务工作。被ENR/建筑时报推选为最值得推荐的中国工程法律专业律师。
向锐
毕业于中南财经政法大学，曾就职于中建八局总承包公司，现为上海市建纬律师事务所律师助理。
